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涉外電子合同的特殊法律
二十世紀九十年代以來，隨計算機技術和互聯(lián)網(wǎng)技術的飛速發(fā)展，一種新型的商務模式----電子商務便應運而生了。在電子商務模式下，作為交易橋梁和核心的傳統(tǒng)交易合同也發(fā)生了全新的變化。電子商務下的電子合同，不僅具備一般交易合同的基本特征，還涉及到許多特殊的法律問題，如電子自動交易及相關問題、網(wǎng)絡拍賣及相關問題、點擊合同的效力問題、電子錯誤對的影響問題、涉外電子合同的管轄問題及法律適用問題等等。本文試就涉外電子合同的管轄問題及法律適用問題談些一孔之見。
一、關于涉外電子合同的管轄問題
筆者認為，電子律問題是國內(nèi)法問題，同時也是國際法問題，而且主要是國際法問題。因為在信息網(wǎng)絡上國界幾乎不復存在。從國際法的角度講，管轄權是指一國法院或其他具有審判權的司法機構對特定范圍的案件受理和審判的權限，是主權國家的一項基本權利。管轄權是審理有關案件的前提條件，它直接影響到案件的判決結果和當事人的合法權益。因此，電子合同糾紛的核心問題就當屬電子合同的管轄權問題了。從傳統(tǒng)來看，確立國際民事訴訟管轄權的一般原則包括：1.地域管轄原則，是指在確定法院管轄權的司法實踐中，具有決定性的因素應該是訴訟中的案件事實和雙方當事人與法院地國在地域上的聯(lián)系，應該把地域作為確定管轄權的基礎。因管轄權與糾紛涉及的主體、客體和內(nèi)容在空間聯(lián)系的具體表現(xiàn)形式不同，地域管轄的具體形式也不同，其主要有：當事人的住所地、經(jīng)常居住地、主要營業(yè)所所在地、訴訟標的物所在地及行為地(包括行為發(fā)生地和行為結果地);2.國籍管轄原則,即把當事人(原告、被告均可)的國籍作為確定法院管轄權的基礎;3.專屬管轄原則，是指有關國家對特定范圍的案件無條件保留受理和作出裁決的權利，從而排除其它國家法院對此類案件的管轄;4.意思自治原則，是指由當事人雙方共同選擇法院來管轄合同糾紛案件，如果當事人沒有以明示方式選擇哪一國家的法院時，應推定其默示的意向，但是當事人的意思不能排除專屬管轄。
由于網(wǎng)絡空間的全球性，電子合同糾紛當事人往往處于物理空間中不同國家領土的同時，處于不同主權國家管轄下，在這種情況下，糾紛應由哪個國家來管轄呢?傳統(tǒng)確認管轄權的原則是否仍然適用呢?對此問題，學者們一直爭論不休。
目前出現(xiàn)了兩種完全否認傳統(tǒng)管轄權理論的理論——新主權理論和管轄權相對論。新主權理論認為，網(wǎng)絡空間中正在形成一個全球性的市民社會，這一社會具有自己的組織形式、價值標準和行為規(guī)則，能夠完全脫離物理空間中的政府而擁有自治的權力。這種理論的持有者擔心傳統(tǒng)的國家權利介入會損害網(wǎng)絡空間的新穎性和獨立性，會阻礙電子商務的發(fā)展。管轄權相對論認為，網(wǎng)絡空間完全可以形成一個獨立的管轄區(qū)域，使用者可以通過自律管理來解決網(wǎng)絡空間中各種電子合同糾紛。
筆者認為這兩種理論都有缺陷。新主權理論過分的強調(diào)了技術標準和行業(yè)道德的約束作用，與具有強制力的法律相對比就相形見絀了，技術標準和行業(yè)道德，對法律的形成能起到一定的促進作用，有時也可能上升為法律，但永遠代替不了法律的地位。管轄權相對論忽視了網(wǎng)絡空間與物理空間千絲萬縷的聯(lián)系，單純的技術力量并不能解決技術造成的司法困難，無法保護網(wǎng)絡空間包括電子合同當事人的合法權益，電子合同當事人的很多合法權益只有在物理空間中實現(xiàn)才能對當事人有意義，因此如果這種相對的理論不與物理空間中的某一主權國家法院的管轄權相結合，它是沒有任何價值的。
筆者還認為，網(wǎng)絡空間無須形成自己的法律體系，物理空間中管轄權法律規(guī)范仍然可以適用，理由如下：1.網(wǎng)絡空間是物理空間中以電子為媒介的衍生和延伸;2.人們在網(wǎng)絡空間的活動是為了更好的滿足在物理空間中生活的需要;3.用來認定網(wǎng)絡空間中某一行為的性質(zhì)是否屬于合同行為的依據(jù)仍然是物理空間中法律制度;4.糾紛處理結果需要在物理空間中實現(xiàn)，形成當事人之間新的權利和義務關系。只是傳統(tǒng)確立管轄權的原則要求具有一個穩(wěn)定和明確的關聯(lián)因素，如當事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等。但在電子合同中，這些因素有時可能會變得模糊，會導致傳統(tǒng)確立管轄權的原則適用于電子合同糾紛案件的難度。
因此，根據(jù)網(wǎng)絡空間的特點，一方面，我們?nèi)匀豢梢赃m用物理空間中已經(jīng)發(fā)展成熟，形成了完整體系的有關管轄權的法律制度;另一方面，我們不能將其生硬地照抄照搬以適用于網(wǎng)絡空間。為了使網(wǎng)絡空間中的糾紛，主要是電子合同的糾紛得以公平合理的解決，我們必須對現(xiàn)有的確立管轄權規(guī)則進行適當?shù)淖兺�，甚至可以進行修改、補充和發(fā)展，以適應電子商務的迅速發(fā)展。
二、關于涉外電子合同的法律適用
電子商務的國際性,容易產(chǎn)生國際糾紛,而國際糾紛即用一個法律適用問題。
首先筆者想澄清一種誤解，即并非說哪個國家的法院對案件取得管轄權，就必然應該適用法院地國的法律。這是國際私法的一個基本原理，對涉外電子合同的法律適用亦不例外，那么管轄法院應該如何選擇適用法律呢?同樣地，筆者以國際私法中合同法律適用有關規(guī)定來分析此問題。
1.合同準據(jù)法確立的首要原則是當事人意思自治原則。
在涉外電子合同糾紛案件中，當事人可以協(xié)商支配國際電子合同所適用的法律。當事人可以在涉外電子時作出選擇，也可以在涉外電子合同糾紛發(fā)生后作出選擇;可以以明示方式，也可以以默示方式(不承認默示國家除外);涉外電子合同當事人可以自由選擇除沖突法以外的實體法(但是關于當事人選擇法律的空間范圍，即當事人是否能選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律，長期以來就是國際私法中一個有爭議的問題，因此對于涉外電子合同中當事人選擇法律的空間范圍也是存在爭議的)。但是電子合同在意思達成一致上是有難度的。一方面第三方可以通過“套密碼”技術發(fā)送虛假的“意思自治”信息，此時一般不能達成真正的意思表示一致，如何解決這個問題呢?筆者認為可以在糾紛發(fā)生后通過系統(tǒng)檢索進行，這個方法在一定程度上是可能實現(xiàn)的。當然如果對方當事人對此信息要求作出認證那就可以防患于未然了。另一方面通常有許多“同意”“不同意”的條款，此條款中包括不利于對方當事人的內(nèi)容，但對方當事人并不了解。而且只有在對方當事人點擊 “同意”后才能獲得享受服務的許可。此時如何解決呢?筆者認為這種情況下的“意思表示一致”應作可撤消處理，因為這種情況可歸結為欺詐。
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