涉外合同法律適用
我國《合同法》第126條第1款規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規定的除外。”
涉外合同法律適用
一、首先要看合同當事人選擇的是不是中國的法律，沒有選擇就不能適用。
二、當事人選擇法律時，必須以明示的方式做出，選擇的范圍只能是實體法。而且，不能違反當事人所在國的基本原則和該國法律的強制規定。如我國規定，在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，必須適用中華人民共和國法律。
三、當事人沒有選擇時，可以適用與合同有最密切聯系的國家的法律，這被稱為“最密切聯系原則”，如合同的締結地法，合同履行地法，標的物所在地法、當事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。法院在依此判斷時享有一定的自由裁量權。
四、優先適用國際條約和在一定條件下適用國際慣例。
涉外合同法律適用的首要原則是當事人意思自治(the Autonomy of the parties)這個理論是杜摩蘭(Dumoulin)在16世紀時提出而在19世紀時由學者仿效合同法上的意思自治原則命名的。根據該原則，當事人有權選擇適用于合同的法律，而合同的各個方面的問題也都按照這個法律來決定。意思自治原則已為各國所廣泛采用，并規定在各自的國際私法中。鑒于意思自治在世界范圍的廣泛接受，本文擬就其在涉外法律適用中有關的理論和實際問題做一探討。
一、當事人意思自治原則的限制
正如對“當事人意思自治”原則的普遍接受一樣，在接受的同時，各國法律對它所設定的限制也是普遍存在的。對當事人意思自治原則限制的根本原因在于，法律適用是國家的行為，而不是當事人的行為。作為一種權力，歸根結底，只有國家才可以決定以什么樣的法律來支配一定的合同。當事人選擇法律的權利并不是自然地憑空產生的，而是由國家賦予的;如果國家不賦予，當事人便不能享有此項權利，這完全由國家決定。由于各個國家的具體情況不同，所以各國對“當事人意思自治”原則所進行的限制也常常不同。
限制當事人意思自治原則所要達到的基本目的有兩個：一是防止當事人以“意思自治”規避內國法的適用，二是為了維護法律適用的公正。[2]這與國際私法的價值取向由形式向實質正義的轉變也是相吻合的。
對當事人選擇法律的限制主要有以下幾個方面：
1.當事人選擇法律的范圍
對這一問題，有關國家的規定不盡相同，大體上有三種情況：
(1)當事人只能選擇與合同有客觀聯系的國家的法律，如波蘭、葡萄牙、西班牙等國。(2)允許合同當事人選擇與合同無客觀聯系的國家的法律，但必須滿足一定的條件，如英國[3]、法國[4].(3)對當事人的選擇未作限制。如荷蘭、丹麥、聯邦德國等。
筆者認為，允許當事人選擇與合同沒有任何客觀聯系的法律的理由是十分充分的：
首先，調整國際合同關系的法律，絕大部分是任意性法律規則。當事人對這類法律規則的選擇，不應受任何限制。如果當事人通過法律選擇排除了對某一與合同有密切聯系的國家的強制性法律規則的適用，只要這一規則是一般的強制性規則，而不是必須適用于國際合同的強制性規則，當事人的法律選擇也應得到確認。因為這樣做有利于保證法律適用結果的確定性與可預見性，從而有利于保證國際經濟交往的安全。同時，由于該強制性規則是一般性的，適用當事人選擇的法律并不會嚴重損害這個國家的利益。如果當事人通過選擇某一與合同無聯系的法律，排除了對法院地國必須適用于國際合同的強制性法律規則的適用，就應否認這一法律選擇的效力，但否認的理由，實際上并不在于當事人選擇了與合同無聯系的法律，而在于法院地國的強制性規則具有必須適用的特殊性質。
其次，在國際經濟交往中經常出現這樣的情況：當事人雙方都不愿把對方的屬人法作為交易的先決條件。他們認為，適用某一個與合同沒有聯系的第三國的法律，對于雙方來說都是公平的。這種情況比較多地發生在發達國家的當事人與發展中國家的當事人之間。
再次，反對當事人選擇與合同無客觀聯系的國家的法律的主要理由是：當事人可能通過這種選擇規避法律，即當事人的動機可能是非“善意的”。然而，在具體案件中，當事人的動機是否“善意”很難證明。因此，采用主觀的“善意”標準，不利于法律適用結果的確定性。
此外，在很多情況下，合同當事人選擇一個與合同沒有客觀聯系的國家的法律，是因為這一法律比較完備，并且為許多國家的商人和律師熟悉。在這種情況下，當事人的愿望是“善意的”、有合理依據的，因而不存在規避法律的問題。
我國原《涉外經濟合同法》第5條規定，合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。最高人民法院關于《適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二部分第2條也規定：“當事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區或者是外國法�！吨腥A人民共和國合同法》第126條規定：”涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。“但對可供選擇的法律有哪些，尚未作出明確解釋，實踐中仍繼續沿用上述作法。我國國際私法學界，認為當事人選擇的法律，可以是與合同沒有實際聯系的法律，也可是國際慣例或者國際民商事公約。[5]可見我國司法實踐和理論研究都是傾向于不對當事人選擇的法律加以限制的。這一規定符合法律選擇日趨靈活和寬松的趨勢。
對于所選擇的法律是否必須為實體法，各國有比較一致地規定。即，當事人選擇的法律必須為實體法，不能選擇程序法和沖突規則。這就在合同方面排除了反致的發生。我國最高人民法院《解答》第二部分之(五)指出，當事人協議選擇的或者人民法院依照密切聯系原則確定的處理合同爭議的適用的法律，是指現行的實體法，而不包括沖突規范和程序法。我國國際私法學界普遍認為，當事人選擇的法律應當是現行的實體法，不包括沖突規范。[6]這表明了我國的司法實踐和理論界對此有比較一致的意見，涉外合同的法律適用不采用反致和轉致。
2.強行法對當事人選擇合同準據法的限制
當事人選擇合同準據法，通常要受到某些強行法的限制，即某種強行法必須適用于當事人之間的合同關系時，當事人雙方不得通過選擇其他法律的方法排除該強行法的適用。
強行法對當事人選法自由的限制，體現在以下兩方面：
(1)法院地國強行法對當事人選擇法律的自由的限制
法院地國強行法必須適用于某合同時，如果當事人試圖選擇適用其他法律而排除該強行法的適用，法院通常會否定當事人選擇法律的行為的效力。法國、瑞典、荷蘭等國均有相關規定。
當事人不得排除法院地國適用于國際合同的強制性法律規則這一原則的確立，具有重要的意義。主要表現在它能減少對公共秩序保留制度的援用。各國國際私法和有關國際公約都規定，當事人選擇的法律的適用不得與法院地的公共秩序發生抵觸。然而，當事人選擇的法律的適用在何種情況下會違背法院地的公共秩序，只能由法官來裁量。因此，這是一個很不確定的問題。而必須適用于國際合同的強制性法律規則與公共秩序具有相似的性質。但什么是必須適用于國際合同的強制性法律規則，這一問題，比“公共秩序”的概念要明確得多。[7]
我國《合同法》第126條第1款規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規定的除外。”第2款規定“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”
該條第1款用但書的形式規定了法律如果有明確規定不允許當事人選擇的，當事人就不能對此作出選擇;第2款則明確了三類合同只能適用中華人民共和國法律，不允許當事人自由選擇，否則選擇無效。
應當說，世界各國對于這一問題的態度是十分一致的，即當事人利用合同中的法律選擇排除法院地國的強制性法律規則是無效的。
(2)外國強行法對當事人選擇法律的自由的限制
當事人通過法律選擇方式排除本應適用的外國強行法時，其法律選擇是否有效，是適用意思自治原則時必須解決的問題之一。瑞士、聯邦德國、荷蘭等國均規定當事人不得通過意思自治排除外國強行法的適用。美國《沖突法第二次重述》、荷蘭、比利時、盧森堡《關于國際私法統一法的公約》亦持相同的觀點。
應當指出的是，盡管有上述國家和國際公約對于當事人能否排除外國強制性法律規則作出了明確規定，但是勿庸諱言，世界上大多數國家對此仍尚未做出規定。筆者認為，國際私法發展到當代，各國均應以平等主權者的身份來處理涉外民事關系，從而促進各國人民之間的交往，以建立良好的國際民商秩序。因此，如果當事人利用法律選擇排除具有強制性的外國法律規則的，當事人對其他國家法律的選擇應屬無效。
3.整體選擇與部分選擇
根據當事人選擇的法律所適用的范圍，可將當事人的選擇分為整體選擇和部分選擇。整體選擇就是當事人選擇的法律適用于整個合同;部分選擇就是當事人選擇的法律只適用于合同中的部分問題。
英國判例法表明：當事人可以選擇的合同準據法將適用于合同爭議的全部或部分。法國最高法院亦有判決中承認，當事人可以用援引自不同立法的規定組合成一個合同的準據法。筆者認為，合同法中大多數條款是任意性的規定，既然這些規定允許當事人選擇適用或者不適用甚至改變其內容，那么，當事人應當有權將外國法的內容作為合同的一部分并入合同，并以該外國法律作為支配合同的特定方面的法律。這方面的`大多數公約都有類似的規定，有關的國際法律整編也允許當事人變更。我國現行法律對此未作規定。但我國國際私法學界比較一致地認為，當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部，或者其中一部分或者幾部分。[8]換言之，也就是當事人有權將外國法的內容作為合同的一部分并入合同。
4.允許當事人選擇法律的合同的范圍
就大多數情況來說，當事人可以為合同選擇準據法，但并非所有的合同當事人都可以為合同選擇準據法。這里要討論的問題是國內合同的當事人可否選擇外國法作為準據法。
根據法國法院的判決，不允許一個純粹的國內合同的當事人選擇外國法作為處理合同爭議的法律。而荷蘭、美國的法律并不禁止當事人選擇外國法律。如，美國最新修改的《統一商法典》明確規定，如果當事人雙方在合同中用明文規定自愿選擇與合同本身毫無關系的外國法律來確定相互之間的權利義務關系，或者選擇適用國際示范法或法律整編，這也無可非議，而由這一選擇造成的合同的涉外性也屬自然。[9]這表明美國不但允許國內合同當事人選擇外國法律，而且對國內合同和涉外合同的區分也是很模糊的。
筆者認為，允許一個純屬國內合同的當事人選擇外國法作為處理合同爭議的依據，是意思自治原則廣泛運用的結果。當今世界上大多數國家均已選擇了市場經濟模式。市場經濟的最重要的理論基礎就是設想每一個人都是經濟人，都以追求個人利益的最大化作為目的。國家對于不會給國家宏觀經濟造成不利影響的方面并不過多地加以干預，而應當使市場主體的意思自治得以充分體現。所以，在合同方面，允許當事人自由約定，毫不奇怪。既然如此，允許當事人選擇外國法律也是有合理依據的。我國法律對此未作規定。筆者認為，在不違反強制性規定的情況下，應當允許國內合同當事人選擇外國法作為合同準據法。在實踐中，也可以這樣處理：即將合同當事人所選擇的外國法的內容作為合同的一部分內容，看作是當事人的約定的內容。
此外，也并非所有類型的合同都允許當事人選擇法律。各國一般都對此作有專門的規定。如匈牙利《國際私法》、《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《南斯拉夫國際沖突法》等都規定，有關不動產的合同適用不動產所在地法律。我國《合同法》第126條第2款規定“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”對于這些合同是不允許當事人選擇的，即使當事人作出選擇其他國家法律的選擇，其選擇也是無效的。
二、當事人選擇法律的方式
當事人選擇法律的方式，指當事人表達自己選擇法律的意圖的方式，包括明示和默示兩種方式，所謂明示法律選擇是指當事人通過合同的法律選擇條款或合同外的法律選擇協議或者通過口頭協議，選擇有關法律為合同準據法之意圖的明確表達;所謂默示選擇則是指當事人在合同中或其它與合同有關的行為中對自己選擇有關法律為合同準據法之意圖的暗示。
各國對合同當事人選擇法律方式的規定的差異，主要表現在是否承認默示選擇方式的問題上。各國對默示的法律選擇的態度大致分為以下三種：
1.只承認明示的法律選擇，不承認任何默示的法律選擇。如：《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《秘魯民法典》2.有限度地承認默示的法律選擇，即只允許依合同的條款確定默示的法律選擇。如荷蘭和美國以及1955年《國際有體動產買賣法律適用公約》(以下簡稱1955年《海牙公約》)的批準國。3.允許法官依各種案件情況確認默示的法律選擇。多數國家和國際公約持這種態度。[10]如：《芬蘭國際合同法律適用法》、《瑞士聯邦國際私法》、《奧地利國際私法》、1986年聯邦德國《國際私法修正案》、阿根廷《國際私法》、《美洲國家間關于國際合同法律適用的公約》此外，日本，丹麥、比利時、法國、保加利亞等國也在不同程度上承認當事人的默示的法律選擇。
應當指出的是，芬蘭、瑞士、聯邦德國、美洲國家間關于國際合同法律適用的公約、1955年《海牙公約》、1978年《海牙公約》、1980年《羅馬公約》、1985年《海牙公約》在確認默示的法律選擇的同時，使用了“必然地得出”、“確定地推定出”、“確定地加以證明”、“清楚地顯示”等措辭。這一方面說明了大多數的國家和有關國際公約是尊重默示的意思自治的，至少對有限制的默示的意思自治是相當關注的，多數國家已認識到默示的意思自治確有其存在的重要價值的;另一方面也對法官在具體案件中的自由裁量權加以限制，以防止其過分損害法律的確定性和可預見性。以部分地犧牲法的穩定性來實現具體的正義，符合現代國際私法價值取向從形式正義向實質正義的轉變。同時還應當看到，上述海牙三公約的規定只是表明公約對如何認定合同當事人默示選擇法律方式的規定不同，而不是對這一方式的否認;在對確定合同當事人默示選擇法律的結果的要求方面，《海牙公約》的規定已出現了一種要求最準確、最完整地反映當事人選擇法律真實意愿的趨勢。因此，我們現在所要解決的不是應否承認默示選擇法律的方式問題，而應該是在承認這一方式的基礎上，如何盡量最準確、最完整地反映當事人選擇法律真實意愿，從而避免和減少法律適用結果的公正合理性與法律適用結果的不確定性不可預見性這一對矛盾所產生的問題。
從理論上講，反對依默示的法律選擇確定合同準據法的理由還是很充分的，一方面，法院或仲裁機構關于當事人默示地選擇某國法律的結論是基于一種推論，往往并不能代表當事人的意圖，事實上容易導致法院地法適用范圍的擴大。另一方面，依當事人默示的法律選擇確定合同準據法，在許多情況下，不利于保證法律適用結果的確定性和可預見性。但是，迄今為止，默示的法律依然在多數國家得到承認，其主要原因是：
第一，在當事人選擇某國法律的暗示明顯地存在時，確認當事人默示地選擇了該國法律，是合理的。就其本質來講，默示選擇與“推定默示意圖”是有本質的區別的：默示選擇的實質是合同當事人選擇某國法律的一種暗示，它在法院或仲裁機構確定當事人選擇法律之前就已存在;而據后者，法院或仲裁機構在作推定時，并不以合同當事人是否既存默示選擇法律的意圖為必要前提。因此，從本質上講，承認默示選擇方式意味著對“意思自治”本意的遵守，而承認推定選擇，則往往會與“意思自治”的本意相違背。
第二，承認默示的法律選擇，特別是承認當事人對法院或仲裁庭的選擇表明他們默示地選擇了法院地法或仲裁地法，經常能導致對法院地法或仲裁地法的適用，而多數國家的法院和仲裁機構都不同程度地表現出優先適用法院地或仲裁地法的傾向。
第三，在許多國家，依當事人默示的法律選擇確定解決合同爭議的法律，已成為傳統。這些國家不愿放棄這種傳統做法。
承認默示選擇法律的方式誠然會導致法律適用結果的不確定性和不可預見性，但在國際私法領域所有的法律適用原則中，此缺陷并不為默示選擇法律方式所獨有。況且目前各國在這方面都有一定的限制，即要求必須在十分明顯或確定的條件下才得認定合同當事人的默示表示，這無疑可以盡量保證法律適用結果的公正性與合理性。所以，筆者認為，我國在商事合同領域應當有限度地承認當事人的默示選擇法律的方式。至于如何界定所謂的“有限度”，換言之，如何認定當事人的默示的選擇方式，筆者認為，不妨借鑒法國的作法，以與當事人的主觀意志有關的行為因素作為確定其默示選擇法律意圖的標志。這類行為往往是當事人選擇法律心理活動的表現，因而只有這類行為才可以被認為符合嚴格意義上的“意思自治”。
三、當事人選擇法律的時間
當事人選擇法律的時間所涉及的主要問題是：當事人在合同訂立后能否選擇支配合同的法律?當事人能否通過協議變更原選擇的法律?
有些學者認為，當事人只能在訂立合同時選擇合同所適用的法律。如莫里斯認為，當事人選擇法律的意圖只能以訂約時為準，在確定合同準據法時，對當事人在訂約后實施的行為不應予以考慮。但在實踐中，這類觀點未被大多數國家采納。
1988年《瑞士聯邦國際私法法規》規定：“當事人隨時都可以選擇法律或對其作出修正。如果在締結合同時已選定所適用的法律的，該法律從合同成立之日起支配該合同。”
我國的法律對此未作規定，按照原《解答》規定，當事人在訂立合同時或者發生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。也就是說，我國司法實踐中將當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理之前。
我國國際私法學界比較一致地贊同在法院開庭審理合同爭議以前給予當事人選擇法律的機會。如《國際私法示范法》指出：當事人可以在訂立合同時或者在訂立合同以后直至法院開庭前選擇法律，還可以在訂立合同以后變更在訂立合同同時選擇的法律。該變更具有溯及力，但不得影響第三人的權益。[11]
四、法律選擇協議的成立和效力的法律適用
由于各國對當事人選擇法律有不同的要求，因此，當事人之間選擇合同準據法的協議是否成立或者其效力如何，也可能發生法律沖突。比如：甲對乙表示，合同的全部條款都是依雙方事先達成的協議擬定的，但他沒有告訴乙，他在起草合同時額外加入了一個法律適用條款，而這一條款，雙方在事先進行的談判中并未涉及到。在這一例子中，雙方是否就該法律選擇達成了合意，就可能發生法律沖突問題。法律選擇協議應當適用什么法律，在早期的國際公約和國內立法中并無明文規定。1980年《羅馬公約》才首先對這一問題作了正式規定。
根據1980年《羅馬公約》的規定，當事人的法律選擇協議是一個獨立的合同，即合同中的合同。該合同的成立和效力，決定于特殊的沖突規則指引適用的法律。這一觀點為丹麥、聯邦德國、比利時、瑞士的國際私法法規和1985年《海牙公約》所采納。
關于當事人法律選擇協議的成立和效力的法律適用，我國尚無明文規定，筆者認為，以采納《羅馬公約》的規定為宜，即：法律選擇協議的成立和實質性效力，依支配合同的成立和實質性效力的法律，但法律選擇的效力取決于該協議在形式上的效力或取決于當事人有無能力時，則該協議的效力依支配合同的形式和當事人能力的法律。
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