格式合同條款的概念
格式合同條款的概念及其識別
格式合同條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商、在對方簽署合同時亦不允許其修改的合同條款。格式條款的內容和形式具有固定性和單方決定性;適用上具有時間上的長期性和重復性、對象上的不特定性;簽訂的過程具有“要么接受、要么走開”的不完全自由性②。這些特點使格式條款和普通合同條款相比較，既有其能簡化締約過程、降低締約成本的優點，也有容易為格式條款提供方所濫用、使相對人權利受損害之弊端。各國立法對格式條款無一例外地采取既允許其存在、又嚴加管制的態度，但管制的力度和方式各不相同③。我國格式條款系統地為法律所規定，始于合同法。該法第39條、第40條、第41條共三條對格式合同條款作了具體的規定。但這些規定過于簡單，內容上也存在一些矛盾之處。
格式條款和普通合同條款在適用法律上是不同的：格式條款優先適用合同法第39條一第41條，由于該三條大大加重了條款提供人的責任，適用的結果往往對條款提供人不利;普通合同條款不適用第39條一第41條，雙方的權利義務受同等保護。由于將一份合同條款認定為格式條款和認定為非格式條款對雙方的權利義務往往會發生重要的影響，實踐中合同當事人極易為某一合同是否格式合同、某一條款是否格式條款發生爭議，一般情況下是合同條款提供人認為不是格式條款，而相對人堅持是格式條款。而由于格式條款和普通條款之間的界限非常模糊，盡管合同法第39條為格式條款規定了非常明確的定義，實踐中的界定仍很困難。例如，銀行借款合同的條款是否格式條款?大的公司、企業自行印制的合同文本其條款是否格式條款?一些地方對格式條款的認定明顯寬松，甚至一自然人向另一自然人出售其住宅、但強調只能由其起草合同、按其規定的條件交易，也有被認為是格式條款的。
我們認為，格式條款必須同時具有三個方面的特點：第一，內容為一方當事人單方擬定，未與對方協商;第二，目的是為了在不特定人中重復使用，并非針對特定人訂立;第三，相對人只能接受或不接受，不能修改或取消�！秶H商事合同通則》對格式條款的定義是：“標準條款是指一方為通常和重復使用的目的而預先準備的條款，并在實際使用時未與對方談判”。我國合同法第39條第2款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”兩者都只突出了前兩個特點，對第三點沒有提及。俄羅斯聯邦民法典第428條規定：“附合合同是指合同的條款由當事人一方以表格或者其他標準形式所決定，并且另一方只能對其完全附合的方式接受的合同”，則同時強調了第三個特點。實際上格式條款的三個特點必須同時具備，缺一不可。如一方提出單方事先擬定的合同條款僅僅供雙方在訂立合同時參考，而不是要求對方一概接受，不允許其作任何修改，這僅屬示范文本，不屬格式條款;一方在交易過程中向對方提出基本條款、聲明只能在此基礎上交易，否則交易不成立，這些條款只要是針對具體的交易對象提出，并非為了在不特定的對象中重復使用，也不屬格式條款。普通合同的締結過程中也有一方服從另一方的問題，不能說一方堅持某一條款、不允許對方談判，這一條款就一定是格式條款。
實踐中區分格式條款和非格式條款可注意如下三點：
1.并非一方提出、交給對方簽署的所有條款都是格式條款
由于前述三方面的特點，格式條款通常只能在合同當事人事實上的地位不平等、一方具有壟斷地位、獨占地位或優勢地位時產生。一般來說，提出合同條款的一方不具有壟斷、獨占或優勢地位，或雖然具有壟斷、獨占或優勢地位，但沒有利用這一地位，而是給了對方談判的機會，對方在事實上擁有訂立和不訂立合同、訂立什么樣的合同條款的選擇權，不產生格式合同和格式條款。
2.是否格式條款與當事人簽訂合同的方式、方法有重要關系
一方在訂立合同過程中不與對方進行任何談判，僅向對方出示合同文本要求其簽字，則即使其使用的原本是合同范本，也要作格式條款認定和處理;一方提供給對方的.原本是為不特定的多數人準備的格式條款，但在與某人簽訂合同時允許在其基礎上協商修改，則該部分條款不屬格式條款。德國《一般契約條款法》第1條第2款規定：“合同當事人雙方對合同條款作具體商議的，不屬于一般交易條款。”
3.格式條款必須出自合同一方
對于政府為了規范市場，統一起草、印制，要求當事人在交易中統一采用的合同，如目前廣州市商品房預售過程中統一使用的房屋預售契約，不能認定為格式合同，而只能作一般合同處理。這種合同嚴格來說只反映了政府的意志，沒有具體反映某一發展商和某一業主的意志，政府是格式條款的提供人，發展商只是一方當事人，不是格式條款的提供人，因此不存在“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的問題;這種合同文本一般由政府向發展商出售，由發展商向業主出示、按要求填寫，但發展商使用該合同是因為政府部門的要求，而非自己自愿，而且發展商和業主的利益一般在合同中得到了較好的平衡，因此，也不能對發展商施以特別的限制，尤其是不能在合同條款有兩種以上解釋時，作出不利于發展商的解釋。“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定……”，合同法的規定也說明了不是當事人擬定的條款不是格式條款。當然，格式條款由一方當事人擬定，交由政府審核或備案，不改變其格式條款的性質;合同條款由有關行業公會或上級公司擬定的，符合格式條款構成要件的，仍屬于格式條款。
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