建設工程造價鑒定法律處理方法
工程造價鑒定是指在訴訟活動或仲裁活動中由工程造價專業(yè)機構中的專業(yè)人員，根據(jù)委托方的要求，運用科學技術或者專門知識對訴訟或仲裁中需要解決的工程造價問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。下面小編為大家分享建設工程造價鑒定法律處理方法，歡迎大家閱讀瀏覽。 一、工程造價鑒定的立法現(xiàn)狀 (一)工程造價鑒定的定義 從狹義的角度來說，工程造價鑒定是指在訴訟活動或仲裁活動中由工程造價專業(yè)機構中的專業(yè)人員，根據(jù)委托方的要求，運用科學技術或者專門知識對訴訟或仲裁中需要解決的工程造價問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。從廣義的角度來講，工程造價鑒定還包括法院或仲裁機構之外的其他機構，如政府部門、相關企業(yè)及個人委托工程造價專業(yè)機構對建設工程造價進行鑒別和判斷的活動。 本文所論及的工程造價鑒定的定義是狹義的，即法院或仲裁機構委托的造價鑒定。其中，法院委托的造價鑒定為司法鑒定之一種類型，而仲裁機構委托的造價鑒定與司法鑒定類似。 (二)工程造價鑒定的立法現(xiàn)狀 由于法院委托的造價鑒定為司法鑒定的一種類型，因此法律關于司法鑒定的規(guī)定也適用于造價鑒定。由于造價鑒定僅為眾多司法鑒定的一種類型，因此目前的法律沒有對造價鑒定進行專門規(guī)定，但是最高人民法院的司法解釋、相關部委的規(guī)章及其他有關機構的相關文件對造價鑒定有所涉及。這些規(guī)定主要有以下幾個方面。 1、全國人大的規(guī)定 關于司法鑒定的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》中，該法2012年修訂版對司法鑒定的相關規(guī)定進行了修改和完善，其第七十六條至第七十九條的內(nèi)容是關于司法鑒定的規(guī)定。2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，對司法鑒定的相關問題進行了較為詳細的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，工程造價鑒定只有在根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門、最高人民法院、最高人民檢察院確定之后，才實行登記管理制度。由于目前國務院司法行政部門、最高人民法院以及最高人民檢察院還沒有出臺關于將建設工程造價鑒定的鑒定人和鑒定機構納入登記管理的規(guī)定，因此建設工程造價鑒定的鑒定人和鑒定機構還無需按照相關的登記管理制度進行登記管理。 2、最高人民法院的規(guī)定 除上述全國人大通過的法律規(guī)定外，最高人民法院也出臺了關于司法鑒定的一些規(guī)定，如《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》 、《最高人民法院關于地方各級人民法院設立司法技術輔助工作機構的通知》、《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。以上文件除《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》外，均未專門涉及工程造價鑒定。而《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》只對造價鑒定的范圍作了規(guī)定，對于其他重要方面均沒有涉及。 3、國務院部委的規(guī)定 國務院部門規(guī)章中涉及司法鑒定或造價鑒定的主要有：司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定機構登記管理辦法》、《司法鑒定人登記管理辦法》;建設部發(fā)布的《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》、《注冊造價工程師管理辦法》。 4、其他管理主體的規(guī)定或規(guī)范 對于造價鑒定，值得欣慰的是，有關管理主體制定了比較詳細的規(guī)范和規(guī)程。主要有：司法部司法鑒定管理局于2014年3月17日發(fā)布的 《建設工程司法鑒定程序規(guī)范》(SF/Z JD0500001—2014)、中國建設工程造價管理協(xié)會于2012年12月1日發(fā)布的《建設工程造價鑒定規(guī)程》(CECCA/GC 8-2012)。這兩個文件對造價鑒定的委托、鑒定依據(jù)、鑒定資料、鑒定程序、鑒定結論等均作了比較詳細的規(guī)定，對于造價鑒定機構進行鑒定工作有重要的指導意義。 二、工程造價鑒定法律實務 為了更好地說明造價鑒定的操作實務及注意事項，根據(jù)自己代理過的建設工程訴訟仲裁案件所總結的經(jīng)驗，并結合《建設工程司法鑒定程序規(guī)范》、《建設工程造價鑒定規(guī)程》的規(guī)定，對工程造價鑒定法律實務進行了總結。 (一)工程造價鑒定的委托 1、工程造價鑒定程序的啟動 建設工程造價鑒定程序的啟動，是指人民法院或仲裁庭依據(jù)職權或根據(jù)案件當事人的申請，決定對案件所涉的建設工程造價爭議通過司法鑒定的方式來解決。只有人民法院或仲裁庭才有權決定是否啟動建設工程造價鑒定程序。建設工程造價鑒定程序的啟動，是建設工程造價鑒定其他程序開展的前提條件。 2、工程造價鑒定機構的選擇確定 根據(jù)《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》，選擇鑒定機構的程序有兩種，它們分別是協(xié)商選擇程序和隨機選擇程序。認為，該規(guī)定可以很好地解決鑒定機構選擇中遇到的問題，可以避免出現(xiàn)內(nèi)定鑒定機構等不良情況。但上述規(guī)定只適用于最高人民法院對外委托鑒定的情形，其他法院并不適用該規(guī)定。當然，現(xiàn)在很多省高院也制定了相應的比較完善的鑒定機構選擇程序規(guī)定，可以比較好地解決該問題。 3、工程造價鑒定的委托及鑒定時限 建設工程造價鑒定中形成的鑒定機構與委托人之間的合同關系是委托合同關系。由于建設工程造價鑒定業(yè)務目前不屬于需要由國務院司法行政主管部門進行登記和管理的范圍，因此建設工程造價鑒定機構和鑒定人也無需按照其規(guī)定申請登記和取得許可證。按照我國目前的各項資格和資質的規(guī)定，只有工程造價咨詢企業(yè)的業(yè)務范圍中包括了工程造價經(jīng)濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢。因此，認為，目前我國可以從事建設工程造價鑒定業(yè)務的機構只能是工程造價咨詢企業(yè)。如果說工程造價咨詢企業(yè)是工程造價鑒定中的司法鑒定機構的話，那么毫無疑問，注冊造價工程師就是工程造價鑒定中的司法鑒定人。按照我國目前的各項資格和資質的規(guī)定，只有注冊造價工程師的執(zhí)業(yè)范圍中包括了工程經(jīng)濟糾紛的鑒定。需要特別強調的是，應在委托時給定明確的鑒定時限。由于建設工程的復雜性及鑒定機構自身業(yè)務水平、人員數(shù)量的影響，目前實踐中超期限進行鑒定的現(xiàn)象非常普遍，有的鑒定甚至耗時好幾年，對當事人的權益影響很大。因此，建議國家有關部門出臺相關規(guī)定，對于無正當理由超期限的鑒定行為給予一定的處罰。 4、工程造價鑒定收費 國家發(fā)展和改革委員會、司法部發(fā)布的《司法鑒定收費管理辦法》第七條第四款規(guī)定：“法醫(yī)、物證、聲像資料類以外的司法鑒定收費，由省級價格主管部門會同同級司法行政部門根據(jù)當?shù)貙嶋H情況確定價格管理形式和管理權限。國務院價格主管部門另有規(guī)定的，從其規(guī)定�！币簿褪钦f，工程造價鑒定的收費，應由各省級價格主管部門會同同級司法行政部門根據(jù)當?shù)貙嶋H情況確定價格管理形式和管理權限。據(jù)了解，很多省份都未制訂造價鑒定的相關收費標準，實務中是由司法鑒定機構與委托人協(xié)商確定收費標準，實際上，最后都是鑒定機構說了算。由于建設工程造價爭議通常涉及的金額都很大，有的上億甚至上十億元人民幣，如果沒有統(tǒng)一的收費標準，各個造價咨詢企業(yè)收取的鑒定費用就會相差很大。認為宜早對這一現(xiàn)象進行改變，由相關部門制訂統(tǒng)一的收費標準。 (二)工程造價鑒定的實施 1、鑒定取證 (1)資料提交 造價鑒定實質是一種專業(yè)性很強的“審理”活動，證據(jù)資料對于造價鑒定至關重要。造價鑒定涉及的證據(jù)資料可分為舉證資料及鑒定資料。舉證資料是指當事人按鑒定機構的要求提交或主動提交與本項目鑒定有關、尚未經(jīng)當事人質證的資料。鑒定委托人向鑒定機構轉交，但要求鑒定機構對資料有效性進一步認定的資料也是舉證資料。鑒定資料是指鑒定委托人向鑒定機構交付、能直接用作鑒定依據(jù)的資料。當事人向鑒定機構提交的舉證資料，經(jīng)過當事人之間交換、確認、質證后才可用作鑒定依據(jù)，也即鑒定資料。按鑒定委托人要求，由鑒定機構直接向當事人收取舉證資料或當事人直接向鑒定機構提交舉證資料的，鑒定機構均應對當事人提交舉證資料指定期限。舉證期限應執(zhí)行鑒定委托人直接指定的舉證期限;如果鑒定委托人未指定舉證期限，鑒定機構可依法規(guī)向當事人指定舉證期限，并報鑒定委托人備案。對于當事人在鑒定機構要求提交的舉證資料清單之外，主動提交與本項目有關的資料，鑒定機構應將其一并列人鑒定意見書中的舉證資料清單。鑒定機構不宜收取鑒定資料或舉證資料原件，宜收取經(jīng)核對無誤的復制件，必要時可采取原件掃描、拍照、攝像等方法留取證據(jù)。但是，對于圖紙類資料，如果數(shù)量太多的話，亦可收取原件。 (2)質證 對鑒定機構從當事人處收取舉證資料的項目，在收齊資料后應及時提請鑒定委托人主持、組織交換資料并進行質證。鑒定委托人委托鑒定機構自行組織交換資料并質證的，鑒定機構應在委托人規(guī)定期限內(nèi)及時組織交換資料和質證活動。對項目糾紛中的一方當事人不同意參加雙方舉證資料交換、確認、簽字、質證程序，或參加了雙方資料交換、確認、簽字、質證程序，但不認可對方舉證資料又不提供相應資料或不愿意對舉證資料、程序進行確認、簽字的，應提請鑒定委托人決定處理辦法。經(jīng)過當事人證據(jù)交換、確認、簽字、質證的舉證資料，應作為鑒定資料列為鑒定依據(jù)，用以計算并納入造價鑒定結論意見;經(jīng)過當事人雙方證據(jù)交換、質證后，糾紛一方當事人不認可的資料，鑒定機構應提請鑒定委托人決定處理辦法;對鑒定委托人授權鑒定機構鑒別和判斷的，受托人應依據(jù)法律法規(guī)、工程造價專業(yè)技術、知識和有關政策對鑒定資料經(jīng)過甄別后予以區(qū)別對待。鑒定過程中，鑒定機構可根據(jù)鑒定需要提請鑒定委托人提交補充鑒定資料或經(jīng)鑒定委托人同意，要求當事人直接提交補充舉證資料。對鑒定委托人已經(jīng)質證再轉交的補充資料，鑒定機構可以直接作為鑒定資料使用;對鑒定委托人轉交，但未經(jīng)質證的資料或當事人直接補充提交的舉證資料，鑒定機構應執(zhí)行取證和質證等程序。 2、制訂鑒定方案 鑒定承辦人在對鑒定資料進行全面整理后，一般對案情會有比較全面的了解，并能初步了解雙方當事人的爭議焦點和造價鑒定的重點。在鑒定承辦人全面了解熟悉案情，對送鑒材料認真研究，并了解了當事人爭議的焦點和委托方的鑒定要求后，鑒定承辦人應結合委托合同和有關規(guī)定提出鑒定方案。因為建設工程造價鑒定情況一般都錯綜復雜，造價鑒定方案直接影響著鑒定工作的效率和公正性，影響著鑒定的結論，所以鑒定方案必須經(jīng)鑒定機構的業(yè)務負責人批準后方能實施，必要時應取得委托人的同意。鑒定方案因各個案件的具體情況而不同，一般應包括鑒定的依據(jù)、鑒定的程序、鑒定采用的工程計價方法、鑒定所采用的材料、人工和機械價格、工程量的計算方法等內(nèi)容。 3、案情調查 案情調查的具體形式可以有多種，具體采用哪些方式進行案情調查，應根據(jù)案件具體情況決定。常用的案情調查方式有如下幾種。 (1)電話詢問當事人或委托人 (2)舉行調查聽證會 對于經(jīng)過分析整理鑒定資料，并經(jīng)過電話詢問仍不能確定的問題或內(nèi)容，應通過舉行調查聽證會的方式來聽取當事人雙方的意見。在調查聽證會中，鑒定承辦人應請當事人分別陳述案情及爭議的焦點，目的是充分聽取各方的意見。對于當事人雙方的爭議焦點，應留給雙方當事人充足的時間來發(fā)表意見。在調查聽證會上，鑒定承辦人應對雙方當事人進行積極引導，并避免雙方當事人因情緒激動等原因而發(fā)生爭吵。鑒定承辦人在調查聽證會上應嚴格保持中立，不宜對當事人各方的觀點和主張進行評論。 (3)舉辦現(xiàn)場勘驗調查會 對于通過分析鑒定資料，聽取當事人各方陳述后，仍有不能解決的問題和不能確定的事實，如果通過現(xiàn)場勘驗的方式能夠得到核實的，應通過現(xiàn)場勘驗的方式進行核實。應于現(xiàn)場勘驗前合理的時間內(nèi)提前以書面通知的方式通知案件雙方當事人到場參加，未經(jīng)書面通知的，當事人有權拒絕參加，也有權否決勘驗的結論。鑒定承辦人應提前通知委托人，委托人是否派員參加現(xiàn)場勘驗調查會，應由委托人自行決定。通知委托人的目的，是為了便于委托人進行監(jiān)督，委托人并無義務參加現(xiàn)場勘驗調查會�，F(xiàn)場勘驗時，應對當事人爭議的地方進行現(xiàn)場實測、實量、實查、實驗。當事人和委托人對勘驗的方法和程序進行監(jiān)督，并可以提出異議，但鑒定承辦人有權決定現(xiàn)場勘驗的方法。現(xiàn)場勘驗視工程情況，可以舉行一次或多次。每次現(xiàn)場勘驗調查會應由鑒定的承辦人主持，由專人負責記錄，并形成勘驗記錄、筆錄或勘驗圖表，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗經(jīng)過、結果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。繪制的現(xiàn)場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。必要時鑒定機構應拍照或攝像取證。爭議案件雙方當事人應對現(xiàn)場勘驗圖表或勘驗筆錄簽字確認，當事人不肯簽字確認的，應記錄在勘驗筆錄中。對于勘驗的結論是否采用，認為，應由鑒定機構來決定，而不宜由法院或仲裁庭直接決定。 4、確定鑒定方法進行實質計算 經(jīng)過對鑒定資料的分析整理，通過調查聽證會和現(xiàn)場勘驗工作后，造價鑒定單位可以開始進行具體的工程造價的計算工作。一般來說，工程造價鑒定應依照行業(yè)有關規(guī)定執(zhí)行審查復核制定案，即常規(guī)的經(jīng)辦、校核、審核、審批制度。對案件中爭議較大又必須做出最終鑒定結果的項目實行合議制定案，即以三人以上奇數(shù)鑒定人員組成合議組，在充分討論的基礎上用表決方式確定鑒定方案或結論性意見。鑒定合議會議應詳細記錄或紀要，記錄表決情況，合議組做出的決定由合議組集體負責，并進入鑒定結論，少數(shù)人的意見可以保留并記錄在案。造價鑒定機構應根據(jù)已經(jīng)批準的鑒定方案，按照工作程序將工程量、套取定額(或計取單價)、取費的計算逐步與當事人核對，鑒定承辦人邀請當事人參加核對工作時，最好事先給當事人出具造價核對工作的通知函。必要時，造價鑒定承辦人對每一個鑒定工作程序的階段性成果均應要求當事人簽字認可，逐步做出最終鑒定結論。 5、出具鑒定報告 鑒定機構在完成所有的流程后，應出具鑒定報告。在鑒定報告中，造價鑒定單位必須給出鑒定結論。根據(jù)某些地方或部門規(guī)定及實踐中的做法，鑒定結論可以同時包括以下形式的結論。 (1)鑒定機構可以確定的結論及造價 鑒定報告中的結論及工程的最終造價，要根據(jù)具體情況給出不同的結論和造價。當整個鑒定案件事實清楚，相關的工程量和價格計算依據(jù)充分，各種鑒定資料齊全完備時，鑒定機構應出具造價明確的鑒定結論，在鑒定報告中可以簡稱為“鑒定結論”。當鑒定案件中僅部分事實清楚、依據(jù)充分、證據(jù)充足時，鑒定機構應出具案件中這一部分造價準確的鑒定結論，在鑒定報告中可以稱為“鑒定機構可以確定的部分結論及其造價”。另外，對于當事人在鑒定過程中一致達成的妥協(xié)性意見而形成的鑒定結果，也可以納入“鑒定結論”或“鑒定機構可以確定的部分結論及其造價”。 (2)鑒定機構無法確定的部分項目及其造價 當鑒定案件中部分事實不清楚、證據(jù)不足或依據(jù)不足，并且經(jīng)鑒定承辦人調解或委托人調解后當事人無法達成一致協(xié)議的，鑒定機構依據(jù)現(xiàn)有條件無法作出判斷時，鑒定機構可以提交無法確定的部分項目及其造價結論，在鑒定報告中可以稱為“鑒定機構無法確定的部分項目及其造價”。在訴訟或仲裁程序終結前，如果案件鑒定委托人、鑒定機構發(fā)現(xiàn)新的相關鑒定資料、發(fā)現(xiàn)原鑒定項目有遺漏或有其他需要補充鑒定的情況，那么造價鑒定機構在征得案件委托人的同意后，應該出具補充鑒定報告。補充鑒定報告是對原鑒定報告的一次修正，可以對原鑒定報告作出補充、修改。根據(jù)案件的具體情況，鑒定機構可以對鑒定報告進行一次或多次的補充。 6、防止以鑒代審 (1)司法審判權和仲裁權的行使范圍 司法審判權歸人民法院所有，仲裁權歸仲裁庭所有，造價鑒定機構無權行使司法審判權和仲裁權。但是，在工程造價實踐中，經(jīng)常發(fā)生以鑒代審的現(xiàn)象，即本應由人民法院或仲裁庭決定的事項卻由鑒定機構在鑒定程序中予以決定和判斷。要防止此種現(xiàn)象的發(fā)生，就需明確，在造價鑒定過程中，哪些事項應通過行使司法審判權或仲裁權來確定，哪些事項可以由造價鑒定機構通過行使造價鑒定權來確定。認為，造價鑒定中涉及的如下事項應通過人民法院或仲裁庭行使司法審判權或仲裁權來確定：造價鑒定范圍的確定、造價鑒定資料的確定、建設工程合同爭議的理解和法律的適用、當事人提交鑒定資料期限的確定權等內(nèi)容。造價鑒定權，是指造價鑒定單位依據(jù)相關法律的授權，并根據(jù)與法院或仲裁庭簽訂的委托協(xié)議，所享有的對工程造價進行鑒定的權力。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定。這里，《民事訴訟法》規(guī)定了鑒定的范圍為專門性問題，這實際上也是鑒定單位鑒定權的行使范圍，即解決專門性問題。工程造價鑒定中，專門性問題就是關于工程造價中的工程量計算、綜合單價或要素單價的確定、取費等問題。明確造價鑒定權的行使范圍，一方面可以使得鑒定單位無法規(guī)避自己應履行的義務，另一方面也可以防止鑒定單位超越自己的權限，將本應由法院或仲裁庭行使的審判權或仲裁權納入鑒定權的范圍。認為，造價鑒定權的行使范圍主要包括以下方面：依據(jù)法院或仲裁庭認定的計價標準或計價方法計算工程造價的權力、依據(jù)法院或仲裁庭認定成立的索賠計算索賠費用的權力、提取鑒定資料中的工程量和價格信息的權力、進行工程現(xiàn)場勘驗的權力、依據(jù)合同約定調整預算定額規(guī)則的權力等。 (2)司法審判權、仲裁權與鑒定權界定不清時的處理 從的經(jīng)驗來看，目前我國的建設工程施工合同的內(nèi)容越來越復雜，有的合同文本甚至達到幾千頁，而合同的各個部分又由不同的部門或單位起草，對于合同的理解和把握難度會越來越大。由于工程造價鑒定的主要依據(jù)是合同文件，合同文件的復雜性導致工程造價鑒定也越來越復雜。這種復雜性的其中一種表現(xiàn)在于很難判斷工程造價鑒定中的某些事項是屬于司法審判權、仲裁權的處理范圍，還是鑒定權的處理范圍。而制訂一個完全區(qū)分司法審判權、仲裁權與鑒定權的規(guī)則，或羅列兩者各自適用的各種情形，這在實際操作上是很難做到的。認為，不如制訂一個程序性的規(guī)則來對兩者進行區(qū)別，即先由法院或仲裁庭來決定哪些事項由自己負責處理，然后將其他事項交由鑒定機構來處理，鑒定機構在具體進行鑒定時對是否屬于自己處理范圍的事項發(fā)生疑問的，應書面請示法院或仲裁庭，由法院或仲裁庭來決定事項的處理方。在鑒定報告初稿出具后，法院或仲裁庭發(fā)現(xiàn)其中包括本應由自己來行使的權力，卻被鑒定機構行使了的情況的，可要求鑒定機構予以改正�？傊�，司法審判權、仲裁權與鑒定權的界限不清時，應由法院或仲裁庭來決定如何區(qū)分，而不應由鑒定機構來決定。 三、特殊情況下的工程造價鑒定處理技巧 (一)境外工程中國總包與中國分包在國內(nèi)訴訟仲裁的造價鑒定 1、境外工程造價鑒定與國內(nèi)工程造價鑒定的不同 (1)鑒定標的物位于國外 造價鑒定活動是司法活動的一部分，因此，除非與該國有雙邊司法協(xié)定，中國的造價鑒定機構不能直接至境外進行造價鑒定活動。如此，對于境外工程，造價鑒定機構不能直接進行現(xiàn)場勘察，無法對工程現(xiàn)場進行記錄、勘驗、測量。因此，對于發(fā)承包雙方對工程完成數(shù)量、部位等有異議的，或圖紙不全或不能作為依據(jù)的，鑒定機構無法通過進行現(xiàn)場勘察取得相應的數(shù)據(jù)和證據(jù)。 (2)工程的計標依據(jù)不同 在中國國內(nèi)的工程，如果合同約定不清或無法適用合同，則可以參照當?shù)卣鞴懿块T制訂發(fā)布的定額、取費及相應的造價信息進行計價。對于國外的工程，由于當?shù)氐娜斯ぁ⒉牧霞皺C構的消耗量標準與工程當?shù)鼐哂忻芮械穆?lián)系，各種工程要素價格也與國內(nèi)完全不同，因此，不能直接適用國內(nèi)的定額、取費及造價信息價進行組價。 (3)工程適用的規(guī)范不同 一般的國外工程，施工驗收規(guī)范與國內(nèi)不同，工程計量規(guī)范也可能與國內(nèi)不同，這導致采用國內(nèi)的相關規(guī)范進行工程造價鑒定成為不可能。 (4)舉證規(guī)則不同 《最高法關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條規(guī)定，“當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)”。由于工程造價鑒定需要依靠大量書面材料，如圖紙、變更單、各種分包及采購合同等，而這些書面材料都是在境外形成的，按照最高院的這個司法解釋，均要經(jīng)過公證和認證。對于仲裁來說，應依據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定來把握其舉證規(guī)則，但一般情況下，仲裁不要求進行公證和認證。如中國國際貿(mào)易仲裁委員會官方的網(wǎng)站-程序指南-常見問題顯示：“有關文件是否需要經(jīng)過公證認證?貿(mào)仲答復為：境外當事人申請立案時提交的文件不一定進行公證認證。如果仲裁庭在案件審理過程中認為有必要進行公證認證，當事人則應予辦理�！� (5)造價中所含稅款計算方法不同 在中國國內(nèi)，施工工程造價只含營業(yè)稅及附加，而且相應的稅率也比較固定，便于計算。但在國外，工程造價內(nèi)的稅款要根據(jù)各國的不同規(guī)定來計算。如在阿爾及利亞，工程造價要計算增值稅，而且不同性質的工程稅率也不一樣。對于總包與分包來說，采購物資、設備的進項稅額抵扣也存在著不同的計算方式。這些均會影響工程造價的計算。 (6)轉包合同效力不同 對于境外工程，如果中國總包方將其承包的境外工程全部轉包給分包方，對于這樣的轉包形式，由于其不適用《中華人民共和國建筑法》等法律規(guī)定，而適用《對外承包工程管理條例》之規(guī)定，一般會被認定為有效。同樣的轉包行為，如果轉包的是境內(nèi)工程，往往會把轉包合同認定為無效。因此，對于境外工程，如果中國總包轉包給中國分包，中國總包與中國分包之間的價款結算，完全可以依據(jù)轉包合同的約定進行。 (7)不平衡報價問題 國外很多工程的承包傾向于實行固定總價合同，中國總包往往會采取不平衡報價戰(zhàn)略，對于能早完成的工程報出高價，對于晚完成的工程報出底價。如果中國總包與中國分包在工程中途解除合同的話，中國總包將面臨較大的風險，因為單價低的項目將由自己完成，而單價高的項目已由分包完成。 2、處理方技巧 針對以上所述的境外工程造價鑒定的特殊性，認為，應采取如下方式來進行這種類型的工程造價鑒定。 (1)主要依據(jù)書面資料來進行造價鑒定 由于工程位于國外，鑒定人無法前往國外進行實地勘察，因此該類型鑒定應主要依據(jù)書面資料進行。如果雙方對于工程完成的數(shù)量及部位等存在爭議的，可以要求中國總包方提供其與業(yè)主結算或報量的相關證據(jù)進行佐證，亦可通過工程監(jiān)理或相關顧問公司的記錄來分析分包完成的數(shù)量及部位。必要時，可以借助錄像、照片等資料來確定分包完成的工程內(nèi)容。 (2)主要依據(jù)分包合同及總包與業(yè)主的總包合同來確定計價標準 由于工程在國外，國內(nèi)的計價標準、價格信息、取費標準等不適用。因此，中國總包與中國分包間的計價標準基本只能依據(jù)分包合同及總包合同來確定。分包合同約定了明確的計價標準的，按照分包合同計算。分包合同(主要是全部轉包的合同)沒有計價標準或約定適用總包合同的計價標準的，則應按照總包合同約定的計價標準來計算。對于合同中未涉及的項目的價格，應采取合同中類似的項目的價格來確定。如果沒有類似的，應由中國總包方及分包方各自舉證證明該項目的實際成本，以此確定相應的價格。 (3)應保證各項規(guī)范與標準的一致性 合同所采用的工程量的計算標準應作為造價鑒定的依據(jù)，不能采用國內(nèi)的工程量計算規(guī)范去計算工程量，然后套用合同約定的單價進行計價�？梢杂媰r的工程量，也應該是滿足合同約定的規(guī)范標準的工程量，而不是滿足國內(nèi)標準規(guī)范的工程量。 (4)舉證要求適當從寬 由于工程在國外，而訴訟仲裁在國內(nèi)進行，如果嚴格要求各方當事人履行舉證義務，則可能導致各方當事人均存在舉證不能的問題。為了查清事實，對當事人提交的證據(jù)，從形式及證據(jù)鏈的完整性上面，均應適當放寬。比如，關于工程變更和洽商，只要有中國總包與中國分包的雙方簽認，即應認可，一般不應要求有業(yè)主、監(jiān)理等的簽認。對于完成的工程部位，只要有監(jiān)理或類似機構的認可，一般即應確認。關于國外形成證據(jù)的公證、認證問題，雖然最高院的司法解釋有要求，但是考慮到工程類的證據(jù)資料太多、太雜，國外的公證機關、駐外國使領館很多時候不予辦理這樣的公證和認證，使得當事人不能滿足司法解釋的要求。此時，認為應對證據(jù)形式適當放寬，只要通過各種形式能確定真實性的，不應硬性要求做公證和認證。 (5)適當考慮不平衡報價的問題 在不平衡報價情況下，如果分包在工程中途退場，那么其完成的工程部位往往是單價比較高的部位，而單價比較低的部位將由接手方來完成。如果在這種情況下，完全按照合同約定的各項目的單價來進行計價，則對總包方不公平。因此，在中國總包方提出工程存在不平衡報價情況下，造價鑒定機構應進行測算，如果確定不平衡報價情況比較嚴重，應適當對各項目的單價進行調整，以平衡各方利益。 (二)違法的轉承包人主張工程價款時的造價鑒定 1、轉承包人主張工程價款時的造價鑒定與正常情況下的造價鑒定的`不同 (1)價款主張依據(jù)不同 正常情況下(即承包合同有效情況下)承包人向發(fā)包人主張工程價款，依據(jù)的是承包合同。在轉承包人向發(fā)包人和轉包人主張工程價款時，依據(jù)的是法律的直接規(guī)定，即合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，實際施工人可以主張工程價款，發(fā)包人欠付工程款的，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人。 (2)相對性不同 在轉承包人起訴發(fā)包人及轉包人的情況下，需要確定兩個工程價款，即發(fā)包人與轉包人之間的價款和轉包人與轉承包人之間的價款。確定發(fā)包人與轉包人之間的價款，是為了明確發(fā)包人是否欠付工程款。確定轉包人與轉承包人之間的價款，是為了明確轉包人是否欠付轉承包人的工程款。此時，承包人與發(fā)包人之間的合同不能直接作為轉承包人應得工程款的依據(jù)，除非轉包合同直接約定是以承包合同為依據(jù)計算轉包人與轉承包人之間的價款。 (3)存在混合管理的情形 轉包或掛靠的情形下，轉承包人或掛靠人自負盈虧、自行管理、自擔成本和風險，一般情況下，轉包人或被掛靠人不參與管理。但是，現(xiàn)實中，很多的轉包或掛靠的情況下，轉包人或被掛靠人還對項目負一定的管理責任和監(jiān)督責任，甚至有些轉包人或被掛靠人還直接派一些人常駐工程現(xiàn)場進行監(jiān)督，并會參加一定程度的管理或提供一定的技術或資金支持。 2、處理技巧 (1)分別核定工程價款 對于轉包人與轉承包人間的價款，應參照無效的轉包合同約定的計價標準或方法進行造價鑒定。對于轉包人與發(fā)包人之間的價款，應依據(jù)承包合同進行造價鑒定(如果雙方未達成一致的)。遇到的案件中，有的轉包人應付給轉承包人的工程款比發(fā)包人應付給轉包人的工程款還多，轉包人處于完全虧損的狀態(tài)。有的辦案人員認為，轉承包人所獲得的工程款不能超過轉包人可以獲得的工程款，認為這個主張是不成立的。雖然轉包合同是無效的，但亦應作為造價鑒定的最主要的參考，這既有相應的法律依據(jù)，也符合當事人的本意及市場的情況。 (2)區(qū)分不同情況調整取費標準 在自始完全轉包的情況下，認為轉承包人應取得的工程款的管理費、利潤等收費應與正常工程一致。但是，在轉包人或被掛靠人直接派一些人員常駐工程現(xiàn)場進行監(jiān)督，并參加一定程度的管理，或提供技術或資金支持的情況下，應考慮將工程價款中所含的管理費、利潤等分一部分給轉包人或被掛靠人。如果轉包人或被掛靠人已經(jīng)收取了管理費或類似費用，則不應再另行考慮給付費用。 (3)考慮轉包人為轉承包人代付資金的情況 在實務中，很多轉包人或被掛靠人出于維護自己市場聲譽或被強制執(zhí)行等原因，為項目代付部分資金。比如因為轉承包人拖欠供貨商的貨款使得供貨商直接起訴轉包人，而轉包人被迫支付轉承包人拖欠的貨款給供貨商，從而形成代付關系。認為，上述情形類似于工程中的甲供材的關系，為了便于審理案件及查清事實，可以考慮將轉包人或被掛靠人代付資金的情況直接考慮進造價鑒定中，從轉承包人可得工程款中直接扣除。 (三)EPC承包方式下的造價鑒定 1、EPC承包方式下造價鑒定的特點 (1)造價鑒定的內(nèi)容不同 在EPC承包模式下，承包人的承包范圍除了工程施工外，還包括工程的設計、設備采購、試車、試運行等。因此，在做工程造價鑒定時，不僅要做施工內(nèi)容的造價鑒定，也要做設計、試車等內(nèi)容的造價鑒定。 (2)計價依據(jù)不同 由于EPC承包方式下的造價鑒定，還需對設計、試車、設備采購等內(nèi)容進行造價鑒定。而這些工程內(nèi)容的計價方式、計價標準、計價依據(jù)均與施工的相關內(nèi)容不同。如設計的費用，就應依據(jù)合同約定的計價方法或參照國家有關部門發(fā)布的有關設計的計價標準進行計價，而不是按照工程定額、取費標準及信息價等內(nèi)容進行組價。 (3)價格形式不同 采取EPC承包方式承包，一般情況下簽訂的是固定總價合同。由于承包人既負責設計，又負責施工，因此在不改變業(yè)主要求的情況下，即使設計變更了，工程量增加或減少了，工程價款也不變。 (4)設備預訂對造價影響大 在中國國內(nèi)來講，采取EPC承包方式的基本是工業(yè)項目，民用建筑較少采取EPC承包方式。在EPC承包的總造價中，工程設備占的比重往往是最大的。由于很多設備需要進行預訂，設備的建造周期也比較長，很多重要設備往往在工程剛開始即預訂，在工程后期才制作完成，運至現(xiàn)場安裝。因此，在EPC承包模式下，尤其是工程合同中途解除的情況下，計算工程造價一定要充分考慮已經(jīng)預訂設備的因素，否則工程造價的準確性將會無法得到保證。 (5)政府手續(xù)和稅收對EPC承包方式影響大 據(jù)了解，很多項目從減少稅負，以及方便辦理項目報建、開工及驗收手續(xù)等方面考慮，將EPC合同拆分成施工、設計、采購等幾份合同，同時約定各項合同間相互制約，這是EPC合同的變身，發(fā)承包雙方實際的權利義務仍與EPC合同相同。 2、處理技巧 (1)區(qū)分不同內(nèi)容分別鑒定 對于工程承包范圍內(nèi)的設計、施工、采購及試車等內(nèi)容，分別采取不同的計價標準分別計價，計價的依據(jù)主要是合同。如果合同沒有約定或者合同不能作為依據(jù)，則各自采用各自領域內(nèi)的政府發(fā)布的計價標準或計價方法進行計價。如果政府沒有相應的標準或方法，則一般考慮采取市場價格，沒有市場價格的，比如非標設備，可考慮以成本加部分利潤的方式來確定。 (2)充分考慮承包人應承擔的風險 因為承包人采取EPC方式承包時承擔著幾乎全部的工程的風險，因此工程造價的計取應充分考慮此點，屬于承包人風險范圍內(nèi)的變化因素一般不增加合同價款。承包人因自身設計原因導致的返工和工程量的增加，不予計取費用。 (3)充分考慮承包人的創(chuàng)造性 在EPC承包方式中，因為承包人負責設計，承包人會想方設法去優(yōu)化設計方案和施工方案，以在確保功能的情況下減少成本。因此，對于承包人通過自身優(yōu)化設計、創(chuàng)新方法等途徑減除的成本應予確認，不得因此減少工程價款。對于合同有約定分成比例的，可以按照合同約定進行分成，由造價鑒定機構對節(jié)省的成本或帶來的效益進行鑒定。 (4)重視對設備價格的鑒定 在EPC承包工程造價中，設備的造價往往很高，而其制作的周期也很長。因此，對EPC承包合同工程，應重視對設備價格的鑒定。設備價格，首先應通過合同約定確定，合同約定不明確或發(fā)生變更的，則按照相同或類似的價格確定。如仍不能確定，則按照市場價格確定，無市場價格的，按照成本加適當利潤的方式確定。對于中途解除合同的情形的造價鑒定，認為，除非工程因為承包人原因無必要繼續(xù)進行建設，否則均應考慮把承包人已經(jīng)訂貨的設備及相關權益轉讓給發(fā)包人，相應的承包人已經(jīng)支付的設備款由發(fā)包人支付給承包人。 (四)勞務分包合同糾紛的造價鑒定 1、勞務分包造價鑒定的特殊性 (1)工程內(nèi)容不同 勞務分包合同糾紛的內(nèi)容是建筑勞務，而不包括材料、機械等內(nèi)容。當然，有些勞務分包也包括部分輔助材料或小型機械設備，但這不影響勞務分包的性質，勞務分包的主要內(nèi)容還是提供建筑勞務。 (2)計價對象不同 勞務分包合同針對的是建筑勞務的價格(也是工程造價的一部分)，因此，相關的計價標準只涉及勞務的價格，而不涉及材料、設備等的價格，也不能直接套用工程總承包人與發(fā)包人之間約定的工程合同價格。 (3)計價方式的多樣性 勞務分包合同的計價方式多種多樣，有以建筑平米數(shù)單價包干的形式、有以定額工日單價計價的方式、有以各工種人數(shù)分別計價的方式等。 2、處理技巧 (1)緊緊依據(jù)合同約定進行造價鑒定 在合同有約定的情況下，緊緊依據(jù)合同約定進行造價鑒定。按照合同約定的計價方式進行造價鑒定，不宜輕易否定合同約定的計價方式。但是，由于勞務分包合同直接關系到工人的工資問題，如果合同約定的價格為包死價，但工程施工期間的人工費變化幅度比較大，建議應該由法院或仲裁庭決定對人工費參照當?shù)卣鞴懿块T發(fā)布的價格信息進行適當調整。 (2)正確處理工程變更、洽商等情況下的造價調整 在勞務分包合同約定為按照建筑平米包干價的情況下，如果發(fā)生工程變更、洽商，則應相應的調整勞務合同價款。如合同對調整方法有約定，則應按照合同約定的方法進行調整。如合同無約定，則建議按照工程所在地的定額計的總定額工日倒推出每個工日的價格，然后按照定額計算變更、洽商所涉及的工日數(shù)調整，最后計算出調整的價格。 (3)合同無計價標準時宜按定額計算 由于勞務分包企業(yè)往往規(guī)模不大、管理不太規(guī)范，而且勞務分包中的掛靠轉包現(xiàn)象更為普遍。因此，經(jīng)常會發(fā)生勞務分包無合同或合同無計價標準的情況。此時，一般應按照當?shù)卣鞴懿块T發(fā)布的定額計算爭議的工程所含的定額工日數(shù)，然后根據(jù)當?shù)卣鞴懿块T發(fā)布的工人市場價格信息計算勞務價款。 四、立法建議 由于工程施工合同類的訴訟仲裁糾紛越來越多，涉案標的越來越大，而其中的很多案件都要進行工程造價鑒定。因此，加強工程造價鑒定活動的立法和規(guī)范，對公平、公正、高效地處理工程施工合同糾紛具有特殊重要的意義。目前，關于工程造價鑒定的立法非常簡單，不足于應對日益復雜的工程造價鑒定的需要。而相關的造價鑒定的規(guī)范或規(guī)程，又因為制訂主體的法律地位問題，無法真正運用到訴訟或仲裁程序中。因此，建議應由有權機關專門就工程造價鑒定出臺一個具有相應效力的文件，如由最高人民法院出臺一個司法解釋，對工程造價鑒定活動進行規(guī)范，避免無序狀態(tài)的持續(xù)。當然，目前情況下，也可以考慮在修改2004年發(fā)布的最高院關于施工合同糾紛的司法解釋時，用專章對工程造價鑒定進行更詳細的規(guī)定。
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