被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范
掛靠是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個(gè)人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)對(duì)承攬的工程并不進(jìn)行實(shí)際管理的行為。那么這樣做的風(fēng)險(xiǎn)有哪些呢?如何進(jìn)行防范呢?一起來看看！
1被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)
1、對(duì)建設(shè)工程的安全質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
一是對(duì)建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;
二是在建設(shè)工程施工過程中造成他人生命、身體、財(cái)產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失，有時(shí)完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費(fèi)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)所承擔(dān)的損失。
2、對(duì)建設(shè)工程的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。
被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外簽訂采購(gòu)合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會(huì)判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，當(dāng)被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時(shí)，也往往會(huì)因?yàn)榍罢叩某袚?dān)能力欠缺而落空。
3、因勞動(dòng)、工傷爭(zhēng)議損害經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)形象。
因?yàn)樵谑┕み^程中，掛靠人往往會(huì)大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì)在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會(huì)因?yàn)檫`反勞動(dòng)法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。
另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會(huì)簽任何合同，工人只知道自己在這個(gè)工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會(huì)損害被掛靠企業(yè)的社會(huì)形象。
4、管理費(fèi)可能被沒收。
司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費(fèi)。
5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷資質(zhì)證書。
《中華人民共和國(guó)建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”
因此，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果在施工中監(jiān)控不嚴(yán)，還會(huì)引發(fā)訴訟，影響以后投標(biāo)時(shí)的資格審查;
另外，如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，掛靠人當(dāng)然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對(duì)被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災(zāi)。
2被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范
1、采用內(nèi)部承包方式。
被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的'方式，因?yàn)閮?nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項(xiàng)目實(shí)實(shí)在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項(xiàng)目。
(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系、購(gòu)買社會(huì)保險(xiǎn)。如果實(shí)際掛靠人并不具備項(xiàng)目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實(shí)際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。
(2)由被掛靠企業(yè)或者項(xiàng)目經(jīng)理組織、派譴項(xiàng)目的具體管理人員。建設(shè)工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動(dòng)聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。
(3)加強(qiáng)工程款的管理�，F(xiàn)實(shí)中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項(xiàng)目本身，從而給項(xiàng)目的運(yùn)作帶來很大的障礙。因此，項(xiàng)目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項(xiàng)目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項(xiàng)目資金完全用于項(xiàng)目支出。
2、采用材料委托采購(gòu)與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。
這種方式實(shí)際上是將掛靠施工合同分為如下兩個(gè)合同：
一是建筑材料委托采購(gòu)合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購(gòu);
二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個(gè)合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時(shí)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)合同存在則掛靠關(guān)系就不會(huì)被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。
3、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)。
(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項(xiàng)目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因?yàn)橘|(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。
(2)嚴(yán)格財(cái)務(wù)管理。即將項(xiàng)目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財(cái)務(wù)管理中，嚴(yán)格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項(xiàng)用于項(xiàng)目建設(shè)。
(3)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購(gòu)買保險(xiǎn)，以減少工傷事故發(fā)生時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動(dòng)合同，讓勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，工人第一時(shí)間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。
4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。
總包合同的效力取決于中標(biāo)企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時(shí)是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時(shí)已經(jīng)簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實(shí)際施工人組織投標(biāo)，實(shí)際施工人純粹只是借用了名義上的投標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)，則投標(biāo)企業(yè)與實(shí)際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效;如果在簽訂總包合同時(shí)以自己名義參與投標(biāo)、后來中標(biāo)的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個(gè)人達(dá)成一致意見或簽訂合同，約定中標(biāo)后由該企業(yè)或個(gè)人實(shí)際施工，則中標(biāo)企業(yè)與實(shí)際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。
在現(xiàn)實(shí)中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國(guó)內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì)在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中的各自分工，一旦工程中標(biāo)，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個(gè)正式的合同，當(dāng)然，這些協(xié)議都不會(huì)對(duì)外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機(jī)，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實(shí)。
因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實(shí)際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當(dāng)總包關(guān)系發(fā)生糾紛時(shí)，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實(shí)際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實(shí)際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因?yàn)榧词购贤瑹o效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對(duì)被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風(fēng)險(xiǎn)。
但對(duì)于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任，因?yàn)榭偘贤瑹o效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對(duì)發(fā)包人進(jìn)行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。
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