我國房地產立法問題的研究論文
1 引言
自70年代末期中國實行改革開放政策以來,房地產開發經營活動得到了蓬勃發展。為適應房地產經濟發展的需要,我國已頒布了一系列有關的房地產法律法規,這些法律法規對房地產開發經營活動給予了原則性、范圍性的規定并發揮著法律的準許和禁止、支持和限制、獎勵和處罰等調整作用。但是,由于我國的房地產事業還處于起步發展階段,與之相適應的法制建設工作也處于起步時期,法律體系還很不完善。同時,即使是已有的法規,也還存在著權威性不高、約束性不強的問題。這些都極大地制約了房地產經濟的正常運作和發展,因此,亟需改善房地產法律環境,即盡快建立健全房地產法律體系。
要建立健全房地產法律體系就必須首先做好立法工作,這是最基本的常識和前提。但多年的經驗告訴我們:當立法實踐需要有立法理論加以說明、指導的時候,人們往往并沒有鉆研這樣的立法理論,提不出也不想去提出為立法實踐所需要的立法理論。因此,一方面已積累的房地產立法實踐經驗沒有得到認真、及時的總結,立法實踐中出現的問題得不到科學的解答,發展著的立法實踐沒有系統的立法理論予以指導;另一方面,大批的人力、財力、物力被投放至離立法實踐甚遠的或零散的、分割的細部研究領域中,使許多理論或陳舊、或脫離實際、或不足以系統指導實踐。于是,盡管近20年來我國的房地產立法實踐取得了令人鼓舞的成就,但實踐中出現的問題卻沒有得到科學、合理地說明,從而導致了一系列令人尷尬的現象,比如,針對同一法律客體,以各部門起草的法律草案為基礎的不同法律有不同的規定,讓執法者不知所措;又如,作為強制性的規范,法律條文的執行應該是鋼鐵般的不容置疑,但我國的法律條文中“應該如何如何”的字樣比比皆是,常使人疑為道德準則而不是國家法律。凡此種種現象并不是偶然、個別地發生,而是在我國房地產立法實踐中一而再、再而三地大量出現著,已經成為一種“痼疾”。要解決這個“痼疾”,傳統的理論、現成的學科或零散的議論都是不夠的,必須要從根源上解決這些問題即必須從房地產立法學的角度來總結我國已有的房地產立法實踐經驗和教訓,探討未來房地產立法的構想和不同層次、不同角度房地產法律法規的協調及房地產立法技術的提高等問題,從而從根本上切實地、逐步地實現房地產法律體系的完善,而不是匆忙地、粗枝大葉地、僅為了填補法律空白而草草地制訂、頒布一部又一部既缺乏操作性又時有沖突或相互矛盾的法律、法規。
正是基于這個啟示,本論文借助立法學的理論來分析我國建國以來房地產法制建設的過程并著重運用這一理論對我國現階段的房地產立法原則、立法體制及立法技術等問題做集中探討,在借鑒其他國家和地區的立法經驗的基礎上提出具體的、可行的房地產立法建議。
2 我國房地產立法的特點與問題
經過多年的努力,我國房地產法律體系已初見輪廓,為房地產業的健康發展起到了一定的法律保障。但是,實事求是地講,由于房地產業在我國是一個新興產業,對其發展規律的了解和管理的經驗還積累得不夠,以此為基礎制定的法律法規也不同程度地存在許多問題,因此,在構建我國房地產法律體系方面尚有很長的路要走。
要切實推進我國的房地產法制建設,就不能只從法律本身做靜態的評價,而應著眼于法律的創制,從動態的角度總結過去立法的一貫作法,探討其特點及存在的問題,從而尋求解決完善房地產法律體系的根本方法。
2.1 我國房地產立法的特點
2.1.1 從立法原則上看, 房地產立法是對房地產經濟活動實踐經驗的總結
我國的房地產立法工作是從社會主義經濟基礎和社會生產力發展的實際情況出發,考慮房地產開發建設、市場經營的實際需要,把過去國家和省、自治區、直轄市或經濟特區的一些經過實踐檢驗被證明為行之有效的辦法、規章、決定、指示等總結提高,使之條理化,再經過上上下下討論、層層審查,并按照法定程序由國家立法機關審議通過公布為長期適用的法律法規。因此,我國房地產立法更多地體現為“滯后性”立法且立法所需的時間較長。
2.1.2 從立法過程上看, 我國的房地產立法屬于行政部門立法模式
一般說來,我國現階段房地產立法的程序可概括為以下5個步驟:
第一,全國人大或其常委會主持房地產法律的立項;第二,委托相應的房地產主管和行政部門論證起草;第三,草案上報國務院法制局作初步審查論證;第四,全國人大法工委再行審查論證;第五,全國人大或其常委會審議通過。因此,我國的房地產立法受部門利益左右的程度較大。
2.1.3 從立法內容上看, 我國房地產立法是原則性與靈活性相結合的產物
一般說來,立法要明確、具體、周密和嚴謹。但是,在我國,為了使法律法規符合各個地區的實際情況,立法者在立法時往往不做過細的規定,以便各地因地制宜地適用法律。因此,我國的房地產法律條文比較簡單,規定也比較原則。
2.1.4 從立法依據上講,政策是我國房地產立法的主要基礎, 而且在某種程度上起到了法的規范作用
《民法通則》第6條規定:“民事活動必須遵守法律, 法律沒有規定的,應當遵守國家政策�！睂嵺`中,由于土地使用權經常變動且住房制度改革尚未成型,經常會遇到法律沒有規定的房地產財產關系,這時就需按政策對這些社會關系加以界定,而一旦政策改變了,所調整的社會關系也必須重新界定。所以說,我國的房地產政策時常起著法律的作用。當然,這種以政策代替法律的局面不利于社會政治、經濟關系的穩定,更不利于推進我國的房地產法制建設和法治化進程,應盡早結束。
2.1.5 從立法技術上看,我國房地產立法質量不高
隨著社會經濟和信息技術的發展,立法對立法者的技術要求也越來越高,更多地體現為一種科學活動。這就要求立法時要更加注重法律規范自身的嚴謹性、結構的邏輯性、語言文字的準確性和不同法律法規之間的協調性。換句話講,對一部法的創制應視為一個系統工程,需要綜合考慮其本身的規律
性及其與相關法律的關聯性。在這一方面,我國的房地產立法還做得遠遠不夠。因此說,科學性不強、質量不高也是我國房地產立法的一個重要特點。
2.2 我國房地產立法中存在的問題
有什么樣的立法就有什么樣的法律體系,法律體系的整體質量是衡量立法工作的重要標準,這個原理對房地產立法也同樣適用。雖然近年來我國頒布了大量的房地產法律、法規,形成了以《土地管理法》和《城市房地產管理法》為核心、系列單行法規并列、諸多規章相補充的法律體系的框架,但立法質量特別是法律體系的整體質量卻有待進一步提高。否則,就會使法律、法規的作用得不到應有的發揮或法律體系的整體效益相互抵銷,無法達到立法應有的效果。
從根本上講,房地產法律體系中出現的這些問題是房地產立法中存在問題的綜合反映,集中表現在“缺”和“亂”兩個方面:
所謂“缺”,是指構筑房地產法律體系核心的法律和作為房地產立法體系支柱的一些重要的單行法尚未出臺,法律體系殘缺不全,這是房地產立法不完善的表現。從立法學角度看,有無作為龍頭的基本法,是某一法律體系是否完善的重要標志。我國房地產經濟的發展需要一部完整的、先進的房地產法為其保駕護航,雖然我國已制定了《土地管理法》和《城市房地產管理法》,但從結構和條文內容看它們都不具有房地產基本法的性質,充其量只能被稱作“準基本法”,實在難當此任。就單行法而言,一些反映房地產經濟一般要求的重要法律如住宅法、物業轉讓法等至今仍未出臺。沒有這些發展房地產經濟所必需的配套法律,房地產法律體系就不可能完善,其缺陷也不會消除。
所謂“亂”,是指現有的房地產法律、法規支離破碎、雜亂無章。①立法層次結構不清。如《土地管理法》和《城市房地產管理法》的關系就非�；靵y。首先,從標題上和理論上無法確定二者是從屬關系還是并列關系;其次,從內容上看,二者既有從屬又有并行還有矛盾的部分。這兩大重要法律之間的混亂關系給房地產的執法和司法實踐帶來了無窮的后患。②法律規范之間交叉重復。由于對“房地產”的概念認識不統一,對房地產的管理也非常分散。每個相關部門受部門權力職能和利益的影響,在承擔房地產法律法規的起草任務,設計具體條文時,不可避免地要考慮或追求本部門的利益得失,同時,每個機關在起草法律草案或制定法規、部門規章時,都強調法律的“完善”,而不考慮與相關法律的關系,結果造成大量的重復立法,損害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地產行政部門為主組建班子,制定法律草案的立法行為帶有偶然性和短期性特征,致使職業立法階層在我國難以形成,不利于法律的長期發展。在現行房地產立法過程中,立法班子都是臨時組建的,法律出臺后,則予以解散。由于機構職能和人員不固定,立法者不可能長期關注法律的發展和完善,這使我國經濟立法解釋相當薄弱。為解決日新月異的社會發展與法律適用的矛盾,最高司法機關不得不大規模地動用司法解釋權予以彌補,在某些相關法律空白地帶頻繁出現超越權限進行解釋的現象,從而使以制定法為傳統的中國在法制發展過程中出現了違憲的“法官造法”個例。
3 優化我國房地產立法原則
“滯后立法”、“同步立法文秘站:”、“宜粗不宜細”的指導思想使我國的房地產立法工作走了許多彎路,必須加以轉變。否則我國房地產立法將難以改善和發展。
3.1 變“滯后立法”、“同步立法”為“超前立法”
在房地產立法中,“超前立法”是十分必要和完全可能的。當然,“超前立法”并不是脫離現實經濟生活關系的空想立法,而是在深刻認識和領會社會主義市場經濟規律的基礎上,在科學預測現有經濟關系發展趨勢的前提下,進行有根據的立法。它是符合辯證唯物主義認識論的,反映了法律對經濟基礎的反作用。
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