商業秘密司法鑒定探討
內容提要: 商業秘密是反不正當競爭中一種有效的保護。商業秘密有著一系列的特點，如非排他性、隱蔽性、權利客體的難表達、載體的易轉換、可逆向工程、侵權難以取證等。專家證據能夠擴大和延伸法官的感知能力，幫助法院查明有關技術事項的因果關系。商業秘密的鑒定中，在檢材不完整或舉證有困難的情況下，基于事物之間特定的聯系，在某些特征明確的前提下，經過嚴謹的分析和科學的邏輯推斷之后，“推論”得出的鑒定結果也是有說服力的。商業秘密在知識產權的保護中，以其權利的獲得以及保護的便利性，深受權利人的青睞，并在各種領域廣為應用。但由于商業秘密權利信息內容的不易確定性，使得權利人在發生侵權糾紛時，難以直接舉證，或者所舉證的信息不容易被司法機關辨識或被其他當事人認同，因而需要進行相關的司法鑒定。
1商業秘密的秘密性特征
根據我國《反不正當競爭法》第十條規定：“商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”商業秘密具有秘密性、價值性和實用性、保密性等要件。秘密性是構成商業秘密最基本和最重要的特性，也是商業秘密維系其經濟價值和法律保護的前提條件[1]。本文著重討論商業秘密中的技術信息。對秘密性的認定一般認為是以“不為公眾所知悉”、“不能從公開渠道直接獲取”、“不為該信息應用領域的競爭者所容易推導”為原則。什么樣的信息能夠直接被量化描述為秘密信息，是有一定難度的。技術秘密信息從形式上主要體現為生產過程中能提高效益的技術訣竅，或者能使產品達到更優良效果的方法，具體表現為制作工藝、產品配方、技術訣竅等。某些零散的信息本身不起眼，也不一定是關鍵的要素，但由這些特定的不起眼的要素、甚至包括某些公開的信息，經過刻意的搭配和組合，構成系列的、有關聯的多種限制因素，這就有可能構成“不為公眾所知悉”的專有信息，從而形成秘密性的信息。商業秘密中技術信息的秘密性具有如下的一些特征：
1.1權利的非排他性
技術秘密信息可以通過自主研發或其他途徑得到，甚至可能來自于偶然的靈感或其他事件的啟發而獲得。同理，他人也可能由于相同的或不同的方法研發而得到此信息。只要大家遵照法律的規定，使該信息滿足商業秘密的要件，則所有掌握此秘密信息的人都可以成為權利人，大家都能合法地使用相關的秘密信息。
1.2隱秘與不易辨認
由于法律上沒有商業秘密必須申請或登記的要求，所以權利人對秘密往往采用秘而不宣的方式，此舉可以提高信息保護的效力。但也正是由于這種隱蔽性，使得在同一應用領域中，許多大同小異、渠道來源不一的技術，形成錯綜復雜的關系，不易被識別與確權。
1.3權利難表述與載體的易轉換
技術秘密通常是一些技巧性的訣竅或方法，某些訣竅有一定的抽象性，難以用非常具體和準確的文字或方式來表述。另外，同一秘密可以使用不同形式的表述方法，并負載在不同的載體上，因此不容易識別各處的信息是否屬于同源的秘密。
1.4舉證難
由于商業秘密的核心在于“密”，且使用過程也多處于秘密狀態。當遭受侵權時，權利人難以完整提交對方侵權的證據，另外權利人也不愿意亮出自己詳細的秘密信息高調舉證。由于舉證的不力，不利于其尋求司法救濟。
1.5損害難計算
涉嫌侵權的商業秘密若直接被使用在產品上，或許較為容易計算損害的數額，但如果他人在非法獲得秘密信息又未直接用于生產，而依此僅采用相應的對策使自己處于有利地位，則權利人的隱性損失是難以估算的[2]。此外，如果在產品中同時摻雜了多項知識產權的權利或其他因素，就更難確定具體的受侵害額度了[3]。
上述商業秘密的特征使其在司法實踐中顯得比較復雜，遠不如權利公開、明朗、清晰的著作權、專利權等來得直接、明確。從表面來看，商業秘密糾紛案件雖有許多共性，但是幾乎每一個案例都有自己的獨特之處。特別是計算機以及網絡應用的普及，秘密信息許多時候是以不為人所直接感知的數字化形式表示的，再加上當事人對商業秘密認知程度的不同，或者出于對秘密信息保護的顧忌，從而更加增添了商業秘密司法鑒定的難度。
2商業秘密中秘密性的鑒定
在商業秘密糾紛的司法鑒定中，除了秘密性的鑒別可能具有一定技術含量外，其余的價值性、實用性和保密性等要件，一般可以由具有普通常識的人士直接判別，因此鑒定的重點應放在信息的秘密性、以及秘密信息是否被使用上。即在系爭的信息客體中，是否存在有秘密性的信息，同時該信息是否被權利人以外的人士所使用，亦即鑒定從秘密性和相似性兩個方面進行。
在司法鑒定中，鑒定人員應從專業的角度嚴格把握好秘密性的標準，善于分析和判別信息組成或來源的難易程度。同時應當幫助當事人正確、恰當地列舉出真正屬于秘密信息的“秘密點”。基于秘密信息的基本特性，在鑒定中有幾個需要澄清的問題：
2.1“開發”與“獲取”秘密的難易問題
開發技術秘密通常是有一定難度的，一般需要投入相當的人力和物力，這也是秘密“不容易獲得”的特點。不過也不排除一個偶然的機會，“開發”輕意就得手了，只要這種輕意不是大家都可以輕松享受到的，即由開發而得到的技術秘密并不一定以“艱苦卓絕”和“昂貴代價”作為必要條件。衡量商業秘密價值的大小，不能用獲得或創造該商業秘密時所花費的成本來計算[4]。但是，從別處獲取的信息是否屬于秘密，則需要用得到該信息的難易程度來決定。如果一項技術信息僅憑簡單的目測和一般性的推理就可得出，則屬于“容易獲得”的信息。
2.2技術秘密信息所處的地位問題
技術秘密體現為提高生產效益和改進產品性能或質量上的一些方法、技巧等，其重要性在于擁有該秘密信息就享有競爭優勢。至于技術秘密的先進程度，以及是否在整體技術中處于主導地位，法律并沒有明確的要求。當然，有時候當其他因素都已經明朗的情況下，那些未明朗的、但又能體現出與眾不同的優勢因素，也可以理解為是起決定性作用的因素。
2.3逆向工程的問題
秘密信息是不容易得到的信息，由此可以推理，凡是需要經過逆向工程才能得到的信息，一般可以直接認定為是“不容易得到”的秘密。但是在實施逆向工程時，必須考慮從事逆向工程的主體資格問題。一般而言，凡是曾經接觸過有關秘密信息的人，是不具有參與逆向工程資格的。因為所得到的秘密信息究竟是從逆向工程中獲得的，還是從原來曾經接觸過的信息中得到的，難以區分。另外對于曾經接觸過秘密信息的人來說，所謂的“秘密”已經不是秘密了。
2.4秘密信息數量的問題
在秘密性的鑒定中主要任務是鑒別提交鑒定的信息是否存在秘密性的信息，相似性鑒定的主要任務是鑒別提交鑒定涉嫌侵權的檢材與權利人的秘密信息之間是否存在相同或實質相似。至于秘密信息的數量占提交鑒定的總信息量比率是多少并不太重要，因為對于鑒定結果來講，“有”或“沒有”是客觀存在的，也是最重要的，信息量比率的多少改變不了這一客觀現實。某些時候秘密信息的作用是“四兩撥千斤”的。
2.5秘密信息的舉證問題
秘密信息即使是在遭受非法侵權使用的情況下，該秘密也不一定就已經是進入公有領域了。許多時候權利人尋求司法救濟的目的，不單純是希望得到經濟賠償，更多的時候是要制止他人繼續侵權，并希望該秘密仍然能夠發揮競爭優勢。因此，在司法鑒定時，信息的保密仍是非常重要的。一是對鑒定材料要有嚴格的保密制度，送交鑒定的材料沒有必要窮盡所有的秘密信息，一般只需提交部分有代表性的材料，或者同種性質的材料只需提交部分即可。二是在司法訴訟活動舉證時應采用局部有限提交秘密資料的方式，即不必要求權利人出示所有全部的秘密信息，否則有可能因訴訟活動而使秘密信息再次遭受泄露。
在現實生活中，有不少當事人由于對法律上秘密性意義認識不足，不清楚如何確定或舉證自己的技術秘密，或者籠統地將某一物品統稱為技術秘密，從而將不少本不屬于秘密的信息納入其中，這種做法容易引起非議。司法鑒定的責任是要從公正的角度出發，剔除屬于公知領域的信息，還原事物本來的真實面目。就商業秘密的司法鑒定而言，得出信息不存在秘密性、提交比對的雙方信息不相似，與信息存在秘密性和雙方信息相似的意義是相同的。
3商業秘密鑒定案例探討
3.1案情簡介
某網絡游戲服務商(以下簡稱A)，有一員工離職后到另一公司(以下簡稱B)工作，并將A方具有商業秘密的網絡游戲在界面上略加修改，放到B公司網站上�，F網絡商以該員工侵犯了自己的商業秘密為由，向公安機關報案。接到報案后，公安機關委托鑒定機構對雙方游戲進行司法鑒定。委托方提供的鑒定材料有A游戲的目標程序和數據庫，并提供了從涉嫌侵權的B網站中下載的游戲客戶端目標程序。
3.2檢驗情況
送檢的雙方游戲都由前臺客戶端和后臺服務端組成�？蛻舳耸怯脩艨山佑|到的部分，由操作(顯示)界面和相關客戶端程序組成，是游戲與用戶交流的平臺。服務端是不向用戶開放的，由相關的數據庫及服務端程序組成，是使游戲能夠正常運行的主要部分(見圖1)。本鑒定主要是確定A方游戲是否存在秘密性的信息，以及B方是否使用了A方的秘密信息。
在檢驗中可以看出，A、B雙方的客戶端在人機界面顯示方面，包括功能、結構、游戲規則、細部設計、游戲內容上都是相同或相似的，但雙方畫面的圖形和幾何位置有較大的不同。為了便于程序對比，檢驗時先將A、B雙方客戶端的目標程序Aco、Bco進行反編譯，分別得出對應的源碼Acs及Bcs，然后利用軟件工具對源碼進行采樣對比。對比結果發現雙方有相當多的程序段是完全相同的。由于檢材中沒有提交B方的服務端程序及數據庫，因此未能對雙方的服務端進行比較。
3.3檢驗結果的分析
在本鑒定中的游戲產品是開發者根據自己的理解和思想設計而成的。就客戶端來看，許多元素具有個性化的表現，其中包括結構、某些游戲規則、細部的處理等，客戶端的顯示界面連同客戶端程序構成了整個與用戶交流的互動平臺。在客戶端中，部分信息是可以直接從界面顯示或相應的程序里得到的，因此不屬于秘密的信息。在游戲后臺服務端里面，有大量開發者為實現各種游戲服務功能(邏輯判斷、數據處理、執行游戲規則等)而專門設計的程序與數據，它們具有很強的針對性和專有性。其中數據庫是為本游戲服務的相關數據集合，數據庫結構的設計體現了游戲規則的特定要求，服務端程序更是為實現游戲功能的專門性指令集合。數據庫、數據結構、服務端程序都不是標準化的產物，也不是公開領域現成的成果，同樣不是業內人士所普遍了解的。服務端的信息經過處理是與外界隔離的。因此，在本鑒定中，A方的服務端的信息具備了商業秘密的要件，屬于技術秘密信息。
在本游戲產品中，服務端具有與客戶端應答服務的功能，它們之間形成了一種特定的制約和對應關系。這種交互對應關系是一種媒介，起到將用戶(游戲玩家)的需要傳遞給后臺、經過后臺的處理將信息返回到用戶(客戶端)并推動游戲運行的作用。雖然有這種應答服務關系的存在，但外界通過客戶端程序是不容易推導出服務端程序及相關數據庫等信息的。
從本鑒定的檢驗情況可得知，經反編譯的源碼Acs與Bcs有相當部分的程序段是完全相同的，這反映出客戶端程序Ac中的Aco與Bc中的Bco也一定有相當部分是相同的。游戲產品中，游戲界面的設計使用了一些工具性的軟件。雖然雙方顯示界面中畫面的圖形和幾何位置有不同，但只要利用軟件工具在相同的程序上對若干參數進行修改，就能夠實現圖形和位置的改變。
這樣的改變不足以消減雙方界面Ai和Bi的實質相似。從Acs與Bcs以及Ai和Bi的部分相同和實質相似，可以說明雙方客戶端Ac與Bc也是部分相似的，繼而可進一步表明，Bc要求Bs(即B方的客戶端要求B方的服務端)的支持與對應制約關系，與A方客戶端要求A方服務器的支持與回應制約也是相似的。因此可以推定雙方服務端As與Bs存在相似部分(見圖2)。
3.4鑒定結果的探討
在本鑒定中，關鍵的要素是后臺服務端信息和前后臺之間的對應制約關系。游戲產品中涉及到既有前臺客戶端界面和目標程序等公開的信息，也有后臺服務端未公開的程序與相關的數據庫。
后臺信息，這是外人不易接觸到的部分。一般人在獲得客戶端目標程序的情況下，即便是通過反編譯得到源碼，也是不容易通過該源碼將后臺服務端的信息推導出來的。在本案的秘密性鑒定中，雖然未直接對服務端信息進行鑒別，但從游戲產品各種運行過程中的表象和元素間的聯系，以及結合游戲產品產生的經濟效益等情況分析，推斷A游戲必定存在有某些優勢元素，而這些優勢元素在沒有公開的情況下，屬于秘密的信息。在本游戲產品中，該優勢元素體現在后臺服務端中。至于沒有直接鑒定秘密信息內容而確定秘密存在的情況，是有先例的。如可口可樂的秘密配方部分，即使沒有經過鑒定，人們也不否認其秘密性的存在。
在提交鑒定的檢材時，由于權利人無法通過正常的途徑提取涉嫌侵權人后臺的隱秘信息，因而未能完成正常的舉證。這種不完整的舉證，在商業秘密的糾紛案件中是很常見的。事實上本鑒定并未真正對后臺的部分展開檢驗和比對，而是通過案件中各種關系的分析，以及通過邏輯判斷和推理，來描述事件本來的面目的。在本鑒定中，游戲軟件的前后臺是以一種應答關系來工作的。首先體現在前后臺有一個交流互動的信息傳遞機制，其次后臺有一個對前臺要求的響應系統。用戶可以在游戲過程中提出千變萬化的要求，對于系統認為是“合法”的要求，后臺將給予積極的響應，并與用戶不斷地互動，從而使游戲持續進行。在本游戲產品中，信息傳遞機制與模式是針對特定對象設定的，所有用戶需要的響應也是事先設計好的，每一個細小的回應動作都由后臺的服務程序作支持，同時這些回應動作也是通過那個特定的傳遞機制傳送的。即構成這樣的一一對應的完整應答關系，以及對用戶需求的應答內容，都是游戲開發者在設計產品時就已規定好的，有著特定的制約。在本鑒定中，從前臺客戶端雙方顯示界面和程序的部分相似這一現實情況，可以得出雙方客戶端部分相似的結論。結合雙方游戲客戶端與服務端交流與應答中功能、結構、游戲規則、細部設計、游戲內容上都是相同或相似這一事實，可以推斷出雙方后臺對用戶需求處理的服務是相同或相似的，從而推定雙方支持前臺客戶端的后臺服務端部分相似。如果沒有B方服務端是自己開發的證據，則只能說明B方使用了A方的部分信息。
本鑒定中的客戶端對比中，如果僅僅是顯示界面的相似、而產生界面的程序不相似，仍不足以說明雙方后臺服務端的相似，因為相同的界面可以由不同的程序產生。只有雙方客戶端的程序都相同或相似，才能引伸出雙方服務端相同或相似的結果。本鑒定中雙方界面雖有不同，但這是在同樣的程序中修改個別參數形成的，即程序本身還是實質相似的。
在司法鑒定中，鑒定證據的功能是通過鑒定人利用其專門知識揭示其他證明材料的證明價值或對其他證據的證明價值作出判斷。專家證據能夠擴大和延伸法官的感知能力，幫助法院查明有關技術事項的因果關系，進行事實認定。如查出客體的共同特征和差別，精確測定受檢客體的各種客觀記錄和復制痕跡、物證，進行同一認定，運算和處理各種信息等。在日本，多數判例和學說都認為鑒定是為補充法院和法官知識的不足，鑒定的對象雖以事實問題為主，但絕不局限于事實問題。他們認為鑒定分為三種：一是“有關一般性原則的鑒定”;二是“有關一定具體事實的認定”;三是“有關將一般性原則適用一定具體事實時所得出的推論的鑒定[5]”。
在實踐中要取得實際侵占商業秘密的證據是非常困難的，因此通常不得不求助于尋找間接證據構筑證據鏈[6]。在商業秘密的鑒定中，由于前述的秘密信息的特性，在檢材不完整或舉證遭遇困難的情況下，基于事物之間特定的聯系，在某些特征或特定關系是明確的前提下，經過嚴謹的分析和科學的邏輯判斷之后，“推論”得出的鑒定結果也是有說服力的。
注釋:
[1]壽步，張慧，李健.信息時代知識產權教程[M].北京：高等教育出版社，2003：337.
[2]馮曉青.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2008：398.
[3]鄭成思.知識產權法[M].北京：法律出版社，2003：398.
[4]劉春田.知識產權法學[M].北京：人民法院出版社，中國社會科學出版社，2003：259.
[5]黃維智.鑒定證據制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006：109-111.
[6]胡良榮.知識產權法新論[M].北京：中國檢察出版社，2006：202.
相關推薦：
中文系論文致謝詞
再見，美麗校園
網頁設計畢業論文
公民建設畢業論文
法學本科生畢業論文：我國緩刑制度存在問題現狀思考對策
【商業秘密司法鑒定探討】相關文章：
論電子證據的司法鑒定11-24
簡析商業秘密臨時禁令適用規則03-27
對中國商業秘密保護的法律探析03-28
論我國商業秘密的刑事保護現狀11-14
關于我國商業秘密的法律保護11-15
麻醉護士發展的探討03-27
淺析管理假設的探討03-29
探討“特殊學生”轉化11-19
- 相關推薦