物權行為理論與制度效率
論文關鍵詞:物權行為;制度供給;效率
論文摘要:物權行為理論在物權變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。但是，由于既存法律制度的約束以及現行法律體系中存在難以與物權行為相兼容、契合的因素等原因，我國物權立法采物權行為理論的障礙在于制度供給的不足。
本文所述的制度效率主要是指我國民事法律效率。
一、關于物權行為理論的論爭及其效率判斷
物權行為理論從其產生之日起，就成為各國民法學者爭論的對象，我國學者對物權行為理論的論戰也伴隨著我國物權立法活動而展開。對物權行為理論持批判意見的觀點有:
1、物權行為是一個不顧國民生活感情而由法學家擬制出來的“技術概念”，其目的不過在于追求法律理論體系的完備并未考慮實際生活的需要和司法操作上的簡便。
2、物權公示與公信原則已經確定的情況下，物權行為理論可能具有的保護交易安全的作用喪失殆盡(不動產交易中善意當事人的利益可依登記之公信力獲得保護，而動產交易中善意當事人則可依善意取得制度獲得保護)。
3、如果物權行為理論在買賣契約無效或者撤銷的情形下，因標的物已經交付，所有權已經轉移，故出讓人不能請求返還所有物，而只能請求返還不當得利，在與受讓人的債權人的關系上，出讓人的利益不能獲得應有的保護。
4、如采物權行為理論，在無權處分的情形下，從無權處分人處受讓標的物的惡意第三人也確定地獲得所有權，則不符合公平原則。
針對以上觀點筆者認為:
1、物權行為是以一定的生活事實作為根據，是客觀存在的。在轉移財產所有權的行為中，事實上存在兩個行為，一是決定債權的合意，二是決定物權的合意，決定債權的合意是關于標的物的處分問題，決定物權合意則是關于處分物的所有權歸屬問題.這兩個行為有的時候是結合在一起的，如即時結清的買賣合同，被德國學者稱之為物權行為無因性的相對性。兩個行為有時候是分開的，即為一般的物權行為無因性。在一般的場合下，物權行為與債權行為的關系有三種情況:第一種情況是，在一個合同中，只寫明了債權的合意，物權的合意包含在債權的合意之中，物權的合意是在債權的合意中推定的;第二種情況是，在債權合同中，規定了所有權轉移的條款，這個所有權轉移的條款就是物權行為.在這里，債權行為和物權行為是分開的，但實際上是寫在一個合同之中;第三種情況是，既有一份債權合同，又有一份物權合同，兩份合同是分開的，它就是典型的債權合意和物權合意的分立形式。
2、物權行為與物權公示、善意取得制度在保護交易安全方面確有異曲同工之處，但它們決不是簡單的重疊。善意取得與物權行為各有其適用范圍。從理論上講，善意取得制度本身就承認善意第三人取得的物權獨立于其原因行為，并且不受其影響，亦即物權行為的獨立性應是善意取得制度的前提。與此相仿，公示權利上的推定力、形式上的確定力構成了公示公信力的理論前提與邏輯起點。而權利上的推定力、形式上的確定力本身表明登記的獨立性和無因性。也就是說物權行為理論是物權公示公信原則的基礎。
3、前述第3,4種觀點所涉及的是對物權行為無因性的價值判斷。筆者認為，對物權行為無因性，還可以進行效率上的判斷。在市場交易中，標的物上存在某種權利瑕疵，有時不能完全避免，權利瑕疵發生的原因無非兩類:一類是所轉讓的物權上可能存在某種前提或權利限制;另一類是無處分權的占有人非法轉讓標的物。此種情況下的交易，原權利人(出讓人)和受讓權利的第三人之間對同一個標的物就會存在著難以兩全的權利要求，在兩個權利要求相互排斥，不能并存的情況下，法律必須作出選擇，或者滿足原權利人，或者滿足第三人。在這一選擇中，侵權法經濟分析上的“漢德公式”一促使社會成本最小化的解決方案，提供了解決權利沖突的基本思路:
任何問題都存在相互性，對A保護必然意味著B的損失，反之對B的保護則意味著對A的損失。假設對A或者B加以保護，因此避免的損失是收益的話，那么，因此B或者A付出的損失就是成本，在社會意義上，需要決定的哪種選擇的效用是最大的，即哪種選擇的收益與成本之比更大一些。這是社會選擇的一個標準，因此，在對難加以保護時，兩種方案中應選擇社會成本較小的方案。為了獲得社會成本的最小化，在決定時對A加以保護的情況下，如果B能夠自己采取措施避免自己的損失，作為效用最大化的他，一定會主動采取該種措施。這樣，權利沖突的損失以及將來類似權利沖突的損失因此而避免—社會成本也因此最小。
但是，假如受到保護的A也有一種措施，該措施的成本還低于B付出的成本，那么A在這種情況下是不會主動采取措施的。因為很明顯，不采取措施的情況下，他的效用是最大的。但是，社會只有在他采取這種成本最小的預防措施時，才是社會成本最小化。因此，如果A有一種預防措施，其成本要低于對其保護時B付出的代價以及B的預防成本，那么，此時就不再應當讓B繼續承擔損失，而應當讓A采取這種成本最低的預防措施。如果他不主動采取就認定其有過失，由他采取承擔責任。也就是說在A承擔損失的情況下，由于A可以采取也一定會采取成本更低的預防措施，從而實現自己的效用最大化，同時也實現了社會成本的最小化和效用的最大化。因此，結論是:為了實現社會成本的最小化，責任應由能以較小的成本避免損失的那一方當事人來承擔。
回到對物權行為理論批判的觀點上來。在交易過程中由于標的物上權利的瑕疵導致不能實現當事人預見的法律后果，那么，由于權利瑕疵產生的不利后果應由誰承擔從而有利于社會成本的最小化和效用的最大化?是出讓人(原權利人)還是受讓權利第三人?這里既有價值取向的問題，也有效率標準。從總體上看，無論從對標的物及其上的權利的了解，還是從交易謹慎避免合同無效、被撤銷的角度來說，出讓人為此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人了解標的物上的權利狀況或說明自己足夠謹慎，沒有過失或是善意的，則可能要付出相當大的市場調查的成本，這一點是違背市場經濟的客觀要求也是很難以辦到的。因此，法律的設計應當能促使原權利人采取成本較低的措施，避免交易的失敗，從而實現自身和社會效用的最大化。即，從效益原則出發，當原權利人與第三人對同一個標的物存在難以兩全的權利要求時，選擇保護第三人利益符合社會成本最小化的效率原則。
根據以上分析，筆者認為，從交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考慮，物權行為是較為理想的制度。在我國目前及未來的經濟活動中，種類物交易、未來物交易等信用交易是經濟交往中的主流形態。對于交易安全的保護，物權行為具有特定的作用�？梢哉f，物權行為理論在物權變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。
二、物權行為理論與制度供給
制度的功能及其需求只是制度選擇的必要條件而非充分條件。法律制度的創新或制度變遷必須滿足制度需求與供給的平衡。法律經濟學認為，以下因素影響著法律制度供給:
第一，法律供給受既存法律制度的約束。如果既存的法律制度與新法互相支持、兼容，新法將能順利實施且成本低，反之，則新法實施困難而成本高;第二，法律供給受法律生產要素的影響。法律的生產要素分配在法制的各個環節，則轉化為立法成本、執法成本和司法成本。立法成本、執法成本和司法成本的不同投入，影響了法律供給的效率;第三，法律供給受法律生產技術水平的影響。立法技術、執法技術、和司法技術決定了法律供給的內容、質量、規模和供給方式，法律供給的內容、質量表現為法律可選擇的方案的合理性，如超前立法、同步立法還是滯后立法;第四，全社會的法律知識的積累。法律知識的積累及法律意識的提高不僅能簡化法律供給中決策的過程，而且創造著市場對法律的需求、刺激法律的供給。
應當指出的是，法律制度的供給不僅指立法活動，還包括執法和司法活動。立法是靜態的概括，執法和司法則是動態的社會關系。要使法律進入社會實踐，變成“活動的法律”則困難得多。它受到執法、司法隊伍的素質和舊法的影響，受到習慣、傳統文化、倫理道德等非正式規范的制約.執法和司法的成本開支遠遠大于立法的成本開支，這是制度供給中不可忽視的。
物權行為理論能否被物權立法所吸納，同樣受制度供給諸因素的影響.筆者認為，我國物權法采物權行為制度的障礙在于制度供給能力的不足。表現在:
1、由于既存法律的約束，缺乏采物權行為制度的基礎。《民法通則》第72條第2款規定:“按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”這里所謂的“合同”是指買賣合同，贈與合同、交易合同等債權合同.所謂“其他合法方式”是指繼承、遺贈、法院判決、拍賣、征用、沒收等。由此可見，《民法通則》的該項規定，就財產所有權移轉.并不要求有移轉所有權的獨立物權行為存在，在一般情況下，債權合同加上交付行為，即可發生所有權轉移�！逗贤ā返�133條的規定中，再次表明了同樣的立法態度。該條款規定:“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”此外，《城市房地產管理法》第40條規定:“房地產轉讓應當簽定書面轉讓合同……”第60條規定:“房地產轉讓……時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。”由此可見，我國立法就不動產物權變動，是采債權合同加上過戶登記的物權變動模式。
2、從現行法的體系來看，至少在以下幾個方面，難以與物權行為制度兼容、契合。第一，是法律行為無效的原因，《民法通則》第58條第1款第5項規定:違反法律或社會公共利益的民事行為無效�！逗贤ā返�52條第4項規定:損害社會公共利益的合同無效。它們適用于包括各類合同在內的一切民事行為。并沒有在債權行為無效的情形下例外承認物權行為依然有效。如果采物權行為制度，那么，買賣合同等“債權行為”在被確認為無效之前，因履行它而形成的物權行為不受其影響即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97條并列規定了:“恢復原狀”，“采取其他補救措施”，“賠償損失”三種解除合同的效果，這三種效果各有其法律基礎。“恢復原狀”適用于原物返還的場合，從權利的角度講，屬于物的返還請求權:“其他補救措施”適用于給付勞務、物品、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合。從權利角度看，屬于不當得利返還請求權;“賠償損失”適用于上述救濟方式運用后，當事人還有損失的情形，為民事責任的范疇。若采物權行為的獨立性與無因性，這些恢復原狀的法律基礎是不當得利返還而非物的返還請求權，那么，《合同法》第97條的上述區分就沒有存在的根據。第三，是錯誤制度。(合同法))第54條第1款第1項規定了“因重大誤解訂立的合同，可申請變更、撤銷。”若采物權行為理論，那么，因錯誤而撤銷合同就得區分撤銷債權行為還是撤銷物權行為。而我國現行法和司法實踐均未采用上述區分.
3、社會成員的知識結構中缺少對物權行為理論的認識，而物權法作為裁判法同時又是行為法，其供給成本受立法、執法、司法人員以及全體社會成員的知識積累的影響。
上述分析表明，物權行為制度所產生的體系效應，定會要求我們對現有的諸多法律規則作出相應的調整.我們每一個法律工作者甚至每一個社會成員，必須在相關問題的認識上拋棄已有的知識轉向去接受一個新的知識系統，為此付出的立法成本之高昂可以想見。由此可見，我國立法采物權行為制度的條件尚不充分。
但是，立法不應當代替法學。無論立法是否采物權行為制度都不應當影響對物權行為理論的研究。
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