初探物權行為理論的存廢問題
論文摘要：自薩維尼提出物權行為理論以來，在世界各國就引起了較大爭論，特別是在其存廢問題上一直有肯定說和否定說兩種觀點。物權行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符，同時建立物權行為理論所要達到保護交易安全的目的也不能通過該理論而有效地實現。與其對物權行為理論修補，不如順應法律發展的潮流，舍棄這一理論。
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論文關鍵詞：物權行為；法律行為；債權行為
長期以來，物權行為理論就是我國民法學者與法律實務工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題，隨著物權法草案的出臺及物權法制定工作的推進，關于物權行為的探討愈發激烈。爭論主要集中在物權行為的獨立性和無因性、物權行為的性質是事實行為還是法律行為以及物權行為理論的存廢等問題。筆者認為理清物權行為的本質、解決其存廢問題是根本前提。
一、物權行為理論的源起
物權行為的概念被公認為是德國歷史法學派代表人物薩維尼在柏林大學講學時最早提出。薩維尼認為，以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權合意，故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉移標的物的法律行為，是獨立于債權關系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當然失效。這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看，創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構成了物權行為理論的三大原則。
(一)物權行為與債權行為相分離原則
薩維尼主張，債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務，并不能發生物權的變動，而要發生物權變動，必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為，即物權行為。債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個不同的法律行為。
(二)物權公示公信原則
因為物權具有排他性，若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式，以交付作為動產物權變動的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權變動的外部征象，認為有其物權存在而有所作為者，即使該征象與真實權利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。
(三)物權行為的無因性原則
物權行為的無因性是指債權行為的無效或撤銷不能導致物權行為的當然無效，所有權的受讓人仍保留標的物的所有權，而出讓人則喪失所有權返還請求權，只有不當得利返還請求權。
二、我國法學界對于物權行為存廢問題的兩種觀點
物權行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權合意主義，否定了物權行為；瑞士、奧地利民法采用了債權形式主義，對物權行為采取了折衷態度；德國民法無疑肯定了物權行為的理論，但在其法學界對此仍爭論不休。在我國，民法學界對于物權行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點。
持否定觀點的學者認為：所謂轉移物權的合意實際上是學者虛構的產物，它本身不可能超出債權合同。交付行為并不是獨立于債權合意而存在，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。J(在現代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能，則可發現無因性乃與現代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此，學者們認為物權行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現實中更加沒有任何存在的價值。
持肯定觀點的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：謝老先生認為，物權行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分，就必然要承認債權行為之外還有物權行為。首先，“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關系，為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果，而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系。同時他還認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，這就是物權行為。孫憲忠博士認為，物權行為并非純屬抽象，而是事實存在的。例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。對于很多持否定論的學者認為物權行為因為過于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認為物權行為作為一個符合法理邏輯的理論，只是因為對其了解和運用得不熟悉就棄之不用，實在是荒唐。還有的學者已經指出，如果在民法理論上否認物權行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了。
三、對于物權行為理論存在意義的思考
(一)物權行為與法律行為的關系
持肯定說的學者認為，物權行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進而認為，只有承認物權行為的存在，法律行為規則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認為，物權行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨立的意思表示，而物權行為中的意思表示并不具有獨立的內容和設立期待中的法律關系的實際意義。首先，物權行為的意思表示不能違反法律的直接規定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當做整個行為的構成要件之一，同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定，它本質上具有對債權行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系，因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。德國早期的普通法學者以及后來某些否定物權行為理論的學者始終堅持：“對于旨在設立、變更或消滅法律關系的意思表示行為不能做擴大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構成獨立的意思表示。因此，他們并不認為交付是以一項契約因素，尤其是物權合意為基礎的法律行為。”其次，法律行為強調的是意思自治，當事人可以自由地根據意思表示來行為，這也是很多學者強調意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權行為的基本原則之一即物權法定原則，使物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移，民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利，而只能按法定的形式設定或轉移權利，這是物權理論在設計過程中為保持交易的穩定和安全的考慮的體現。這就使得物權行為理論設立的初衷與法律行為的內在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。
從理論上說，創造物權行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質，其存在不僅沒有達到使法律行為的概念完整的作用，而且帶來了一系列理論的復雜化問題�？隙ㄕf的觀點認為只有承認物權行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了，這一論點從理論根源上講是有問題的。民法總則的規定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權中的生命健康權、名譽權、隱私權等人身權不是由“人身權行為”引起的�？梢�，強調總則與分則必須對應，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學者的理想，而在實際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創造出一些沒有現實價值的概念，這與法律實用主義是相悖的。并且物權行為也不能包含所有的物權現象，連物權行為肯定論者都不得不承認物權的變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權變動。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應當有，物權法編中若沒有物權行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯誤的。
(二)物權與債權的兩分不能必然有物權行為存在
物權的獨立性和無因性原則正是基于解決債權行為與物權行為兩者的關系由德國民法學者提出的。這一理論的提出的時間意義在于使物權移轉過程中每一個階段的權利歸屬均處于穩定狀態。然而這一原則較之后來大陸法系通行的善意取得和不當得利制度，具有重大的缺陷，并且不同制度在功能上產生了許多不一致的地方。按照物權行為的原理，如果債權行為無效或被撤銷，而財產出讓人已經履行了物權行為，那么受讓人仍將取得合法有效的物權。雖然這種情況下，出讓人可以依不當得利制度要求受讓人返還，但如果受讓人已經將標的物再行轉讓，則屬于合法處分和有權處分行為。因為受讓人已經依據物權行為理論成為物的合法所有權人，這時候原所有人只能以債權人的身份來行使對第三人的撤銷權或追償權，那么原所有人只能與第三人的債權人來分割標的物，而對本來應該為其所有的標的物不享有任何優先權。因此，物權行為理論僅僅著眼于保護標的物受讓人的利益，而且是以犧牲出讓人的利益為代價的，這早就已經超出了保護交易安全的范圍，而且也達不到有效保護交易安全的目的。
四、結論
物權行為的概念本身是法律擬制和極端形式主義的產物，該理論在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論，在訓練法律人的民法思維方面，是難得的有效工具。再好的理論放到實際中未必就適宜成為或者就能成為法律制度，并且物權行為理論也并非是完美無缺的。其一，它成立的前提即存在問題。物權行為本質上應該是一種事實行為，原因是它的意思表示不是獨立的，而是受制于債權合意和法律規定的，它更多地可以認為是對債權合意的實際履行。其二，物權行為理論建立所要達到保護交易安全的目的也不能通過該理論而有效地實現，反而其功能被善意取得制度和不當得利制度分出大半，而且比其更加有效。與其對物權行為理論加以限制、解釋和修補，不如順應法律發展的潮流，舍棄這一理論。
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