行為概念分析

行為概念分析

　　論文摘要：行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。文章通過對行為的意義、行為的理論進行闡述和分析，得出我國刑法中行為的科學結論。

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　　論文關鍵詞：行為  行為理論  行為概念

　　犯罪首先是行為，無行為則無犯罪，這是刑法中一個基本的原則，說明行為的概念處于犯罪概念的核心。犯罪論中所有的觀點和理論都圍繞著行為而展開，都是對行為的評價，從而在理論上更為準確、清晰地把握作為犯罪這種行為的共性、個性及其具體特征，而使刑法理論構成一個完整的體系。從實質意義上講，犯罪是侵害、威脅法益的行為，而從犯罪成立的形式意義上講，犯罪是具備構成要件符合性、違法性、有責性的行為，所以無論從什么角度，即使從行為人刑法的角度，也不得不強調行為是行為人人格的征表。構成要件符合性的考察對象和考察出發點也只能是行為�？傊�，行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。

　　一、行為的理論

　　(一)古典犯罪論中的行為概念
　　近代刑法中的行為概念是19世紀法律科學逐步發展的產物。在費爾巴哈的刑法理論中，行為仍然沒有成為刑法學獨立研究的對象，而黑格爾由于在《法哲學原理》一書中下列有關敘述被認為”刑法中行為概念之父”。他指出意志的權利在于人的舉動之中，只有那些可以認定為他的行為，即根據它的目的在明知其前提并故意為之者，才能要求他對此承擔責任，行為只能歸責于意志的過錯。但是黑格爾仍然局限于討論故意的行為，并且仍然是在歸責的意義上使用行為概念。黑格爾學派的刑法學家們將過失納入了刑法中行為的范疇，此后黑格爾的學生貝爾納爾開始主張應當將行為與可罰性區分開來，因此他被稱為近代刑法中行為論的奠基人。

　　(二)行為理論的各種學說

　　(1)因果的行為論(自然主義的行為論)　　因果行為論將行為理解為一種因果事實，作為生理的、物理的過程來把握，包括自然行為論(身體動作說)與有意行為說。

　　自然行為論認為行為是純肉體的身體動作，這種外部的動作包括身體的”動”和身體的”靜”，至于這種動作是否由意識支配、支配動作的意識內容如何，并不是行為概念所要解決的問題，而是有責性的內容。據此，單純的反射動作、睡眠中的舉動、幼童的動作都是行為。但是，將它們納入作為刑法評價對象的行為概念中，并無意義，而且不利于盡早排除無罪現象

　　有意行為說認為，行為是基于意思的身體的動靜，即行為人在意識支配下表現于外部的因果現象。根據此說，行為包括兩個要素；一是有意性或意識性，二是有體性或有形性。在這里意思的內容從行為概念中被排除，而成為責任論的問題。所以有意性雖是行為的特征，但意識的內容則不是行為的特征。有意行為說將思想與單純的反射舉動排除在行為之外，因而實現了行為概念的諸多機能。但是，有意行為說使意識與意識的內容相分離，行為概念中的意識則成了毫無內容的、空洞的、抽象的概念。有意行為說也難以說明過失的不作為是行為此外，有意行為說常常將結果也包含在行為概念之中，這導致行為概念難以發揮界限機能。

　　(2)社會行為論　　社會行為論出現在20世紀30年代，由德國學者修密特(EberhardSchmidt，l891．1997)所提出。社會行為論的基本觀點是，刑法是一種社會統治手段，故具有社會意義的人的身體動靜才是刑法上的行為。社會行為論的主張者雖然對行為所下的定義不完全相同，但都將(社會)概念作為行為的核心因素，他們認為具有”由意思支配的可能性”與”對社會的結果預見可能性”就夠了。社會行為論也存在缺陷。日本學者前田雅英指出：”在現實的刑法解釋的場合，勿寧說任何行為是否重要，不能不根據構成要件來決定。于構成要件之外提出’社會的意義’，在行為的標準上限定處罰范圍的實踐意義幾乎不能承認。”板倉宏認為：”然而，所謂’社會的意義’，具體指怎樣的情況并不明確，使行為概念不明確這一點是個問題。”
　(3)目的行為論　　目的行為論是20世紀30年代由德國學者威爾哲爾(Welzel)首先提出的。目的行為論認為，人的行為是實現一定目的的‘種活動，它是種目的事物現象，而不是一種單純的因果事物現象。行為的目的性表現在，從因果關系的認識為基礎，在一定范圍內預見自己的活動可能產生一定的結果，于是行為人設立各種各樣的目的，選擇達到目的的手段，朝著這些目的有計劃的進行活動。換言之，人的行為不僅僅是因果關系的整個過程，而且是目的活動的整個過程。正是由于人能夠實施有目的的行為，故可以用刑罰方法禁止或命令人的目的活動。于是，目的性是構成行為的核心要素。目的行為論雖然能說明故意行為，但用來說明不以結果發生為目的的過失犯就困難。因為過失犯的行為所引起的危害結果，根本不存在于行為人的目的范圍之內。

　　(4)人格行為論　　人格行為論認為，行為是行為者人格的發現或者人格表現。(以行為者人格的主體的現實化的身體動靜為刑法上的行為的學說)一方面，不可抗力、反射性舉止等，不是人格的表現，因而不是行為；另一方面，思想與意識沖突雖然屬于人的心理與精神領域的活動，但由于僅停留在內心，沒有表現為外部舉止，所以不是人格表現，因而不是行為。但是，人格行為論也存疑問。例如：根據人格行為論的觀點，精神病人的殺人舉止，也是其人格表現，因而是刑法上的行為。過失的不作為犯(忘卻犯)是否人格表現，也存在疑問。而且，究競什么是人格，刑法能否介入行為人的人格，都是值得研究的問題。

　　(5)消極的行為概念　　消極的行為概念的基本觀點是，能夠避免結果而沒有避免的，就必須將結果歸責于該行為人。根據這種觀點，作為與不作為，都是因為沒有避免結果的發生，所以，行為概念可以成為作為與不作為的上位概念。但是，這種消極的行為概念，沒有使行為特定化；而且，消極的行為概念，并非說明什么是行為，而是討論歸責問題。

　　上述的各種學說都是曾經或者現存所流行的刑法中的行為的學說。

　　這些觀點的提出和運用無不打上民族習慣、文化、傳統的烙印。正如薩維尼認為的：”法不是立法者有意創制的，而是世代相傳的民族精神的體現。”因此，我們應本若馬克思哲學否定之否定原則，對這些行為學說，除其糟粕，汲其精華，做到：”古為今用，洋為中用”。我們絕對不能照搬、照抄這些學說，應該立足本土資源，構建具有中國特色的行為概念。

　　二、行為的定義與特征

　　如何給行為下定義，確實是一個難題。行為定義必須概括出行為的本質與構成因素，從而使沒有必要作為刑法評價對象的現象排除在行為概念之外，也使行為概念囊括形形色色的犯罪行為。要做到這一點，有必要參考哲學及其他相關學科，給行為所下的定義，同時考慮刑法上行為的特色。不同學科給行為下了不同的定義，但都肯定行為是在人的意識(包括認識與意志)支配下的外部活動。刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會的行為。

　　因此，刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵犯法益的身體活動。這一定義實際上是t述自然行為論、有意行為論和社會行為論的結合。據此，行為具有有體性、有意性、有害性三個特征。首先，行為是人的身體活動，包括消極活動與積極活動。這是行為的客觀要素。由于行為是人的身體活動，故思想破排除在行為之外，隨之被排除在犯罪之外。其次，行為是基于人的意識而實施的，或者說是意識的外在表現，這是行為的主觀要素。最后，行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實質要素。由于法益侵犯性是行為的實質要素，故沒有侵犯法益的行為被排除在行為之外。
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