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民事訴訟中的摸索證明探析
關鍵詞: 摸索證明/辯論主義/證據交換/證據保全內容提要: 摸索證明，是指民事訴訟中負有證明責任的當事人在無法獲知待證事實與相關證據的詳細關系時，就證明主題僅進行一般性、抽象性的主張，從而期待通過法院的證據調查從對方當事人處獲得相關詳細證據資料的活動。由于對象的模糊性和手段的不確定性，對于摸索證明能否在訴訟中被采用存在極大的爭議。在我國未來民事訴訟相關立法的完善過程中，應當在明確摸索證明地位的基礎上，廓清其適用范圍及效果，從而促進我國相關司法實踐的順利開展。
在民事訴訟中，決定當事人勝敗與否的證明責任按照一定規則在當事人之間進行分配，一般由對特定事實承擔證明責任的當事人承擔收集和提供相應證據的任務。但在某些特殊情況下，對特定事實負有證明責任的當事人可能因各種原因無法獲知待證事實與相關證據的詳細關系，從而難以獲取相應的具體證據，進而無法取得有效的證明效果。此時，當事人可就證明主題僅進行一般性、抽象性的主張，經由法院隨后的證據調查從對方當事人處獲取相關詳細的證據資料，從而達到預期的證明效果。此即所謂民事訴訟中的摸索證明。因該種證明活動的對象模糊、手段不定，把握不好即可能損及對方當事人的合法權益，故其能否在訴訟中被采用存在極大的爭議。迄今為止，我國尚無對摸索證明的相關探討，這就直接導致其在司法實踐中的展開和運用遇到極大的困難和障礙。相關研究應從分析摸索證明的基本內容入手，然后探尋其存在的理論基礎，進而結合我國的相關制度研習其具體適用，從而對立法的完善和實踐的發展有所裨益。
一、摸索證明的基本內容
（一）摸索證明的概念和特點
摸索證明（Ausforschungsbeweis）又稱為“摸索證據”，[1]最早是德國民事訴訟證據調查程序中的一個概念。所謂摸索證明，是指民事訴訟中負有證明責任的當事人在無法獲知待證事實與相關證據的詳細關系時，就證明主題僅進行一般性、抽象性的主張，從而期待經由法院的證據調查從對方當事人處獲得相關詳細證據資料的活動。換言之，在當事人就其主張或抗辯成立所必要的事實和證據未能充分掌握或了解時，可以向法院申請對他方當事人掌握的相關證據進行調查，并試圖通過該調查程序獲取新事實或新證據，進而以該事實或證據作為支持其請求成立的依據。
在民事訴訟中，雙方當事人就某一事實的存否及真偽發生爭執是當事人提供證據和法院進行證據調查的前提條件。即一般來講，主張權利存在的當事人應首先對可以認定權利存在的事實予以具體說明，當對方當事人對該事實有異議時，法院才有必要進行證據調查。但在特殊情形下，即當相關事實和證據偏重于由主張者的相對方持有時，對該事實負主張責任和對相應證據負證明責任的當事人自然會在證據的提供上出現困難，同時也往往無法就糾紛的產生及經過等事實進行具體說明和陳述，從而導致其在主張證據時難以具體、詳細地表明應證事實。只有在對方當事人提出某些證據后，通過法院的證據調查活動，當事人才能進一步知悉并掌握可能作為裁判依據的特定案件事實以及相關的其他證據。由于主張特定事實及證據的一方當事人在主張對象上的模糊性和手段上的不確定性，從而使該證據收集和提供的過程充滿了探尋及搜索等不確定因素，故被冠之以“摸索證明”之名。摸索證明主要有以下幾方面的特征：
首先，從性質來看，摸索證明是一種當事人的證據收集手段。摸索證明并非法院認定案件事實的一種方式，而是作為法院認定案件事實基礎的相關證據的收集和提供的手段，[2]即不屬于法院認證的范疇，而屬于當事人舉證的范疇。但與通常舉證所不同的是，當事人的通常舉證必須目的明確，否則視為未完成舉證任務；而摸索證明的目的則并非十分明確，其乃是一種通過舉出目的性不甚明確的證據來促使法院敦促對方當事人提供相應證據，進而達到最終舉證目的的證據收集手段。
其次，從主體來看，摸索證明是由對特定事實承擔主張責任及對相應證據負有證明責任的一方當事人所從事的行為。主張責任又稱陳述責任，是指當事人如果沒有向法院提出對自己有利的事實將可能承擔的不利后果。[3]在法的適用過程中，當事人向法院請求作出具有一定法律效果的判決時，如果不就一定的事實進行主張，法院自然無法將法規規范適用于具體的案件審理之中，即難以將抽象的法律具體化。與之相應，證明責任則要求當事人對自己所主張的事實提供證據予以證明，否則即會承擔敗訴的不利后果。摸索證明是由對特定事實承擔主張責任及對相應證據負有證明責任的一方當事人所從事的行為，而這種行為從外觀上看恰是該方當事人未能完成主張責任和證明責任。
再次，從過程來看，摸索證明會引發法院證據調查程序的開啟，進而促使對方當事人提供一定的證據。摸索證明雖然只是主張方就證明主題所進行的一般性、抽象性的主張，但由于證明主題和證明過程的特殊性，法院直接會基于此發動證據調查程序，并在證據調查中促使對方當事人提供相應的證據。
最后，從效果來看，摸索證明可在一定程度上減輕主張者提供證據的負擔。一般來講，負有證明責任的當事人必須提供使待定事實得以充分確定為真的證據，而待證事實本身的具體、明確更是毋需殆言。而摸索證明下，主張者只需對待證事實予以較為模糊、抽象的說明，而對該事實具體的主張及詳細證據的提供則在隨后進行的證據調查中由法院督促對方當事人提出，這樣自然減輕了主張者提供證據的負擔。
最典型的摸索證明存在于非婚生子女對生父所提起的親子關系確認之訴中。原告（非婚生子女）起訴請求法院確認被告為其生父。被告盡管沒有具體線索，也不能確定具體的對象，但依然主張原告的生母與除了自己之外的其他男性保持關系。被告為證明其主張，請求法院傳喚原告的生母作為證人出庭接受詢問并進行特定醫學上的鑒定。此案中，被告對原告生母與除自己之外的其他男性保持關系進而要求法院在證據調查程序中對其生母進行詢問及鑒定的主張即為摸索證明。
（二）摸索證明的主要形態
在摸索證明下，當事人的主要目的在于通過法院的證據調查程序獲悉有利于己方的新事實和證據，再將此類新事實和證據提交于法院，從而獲得對自己有利的裁判結果。細究之下可以發現，摸索證明可因程度的高低表現為不同的形態：
第一，當事人明確陳述待證事實，但未能確定具體證據。如在締約過失之訴中，原告為證明自己在被告（商場）營業場所跌倒的事實，申請法院傳喚當時在場的被告單位某員工出庭作證，其僅能就該員工衣著等做大致描述，未能確定該員工究竟為何人（如姓名、特征及住所等）。再如在違約之訴中，針對原告的主張，被告以原告與第三方簽訂相關合同為抗辯事由，并要求原告提供商業賬簿，以便查明其是否與第三方簽訂了類似合同。
第二，當事人明確提供相應證據，但對待證事實未能具體確定，僅能概括地作一般性陳述。如在因拆遷事故導致的侵權損害賠償之訴中，原告申請在拆遷現場的工人甲出庭作證，待證事實為被告施工單位拆遷時存在過失，但未能主張過失的具體情形或事實，即究竟是何種原因導致過失的存在。
第三，當事人對于待證事實和相應證據均未能予以具體確定。如在因產品質量導致的侵權損害賠償之訴中，原告僅陳述被告產品存在瑕疵，并表明生產該產品的某些文件可作為證據，但對于瑕疵的具體內容和屬性卻未能予以具體陳述，同時對于有關證明文件的相應內容也不能予以具體提供。
此外，還有一種最初也屬于摸索證明范疇的證明行為，即當事人所陳述的事實純屬憑空臆斷，毫無依據。[4]如李某偶感風寒，即無端懷疑是與其毫無聯系的鄰居張某傳染所致，便以此為據訴至法院要求張某予以賠償。此種行為要么是有意識地違背事實真相，要么是完全沒有事實基礎的“胡編亂造”，純屬當事人舉證不能下的“碰運氣”之舉，自然不應得到法院支持，更不會導致后續證據調查程序的開啟，與上述三種形態實不可同日而語。
二、摸索證明的理論基礎和實際運用
（一）傳統民事訴訟理論對摸索證明的否定
在摸索證明出現之初，立法和判例并未予以接納，學界多認為其與大陸法系國家和地區民事訴訟基本準則——辯論主義的內涵相悖。[5]辯論主義，是指當事人有權決定以什么樣的事實和證據來支持自己的主張和請求，法院不得超越當事人選擇的事實和證據范圍進行認定（英美法系國家和地區雖未使用“辯論主義”一詞，但訴訟實踐中顯然采取相同的做法）。辯論主義具體包含三方面的內容：其一，法院不能采用當事人未主張的事實作為判決的資料；其二，法院應當采用雙方當事人無爭議的事實作為判決的資料；其三，法院在通過證據對當事人爭議的事實進行認定時，應當限于當事人提出的證據�？梢姡q論主義從事實的主張和證據的提出角度劃定了當事人與法院的角色分工和權利（權力）義務范圍，[6]體現了私權自治的民事訴訟基本理念。而當事人為摸索證明時，顯然對特定事實和證據并未作出具體的主張，僅是提供了某些抽象的線索，反將具體事實和證據的發掘寄希望于法院發起的證據調查程序，這自然有違由當事人主導案件事實與證據認定這一辯論主義的精髓，從而與強調私權自治理念的民事訴訟整體構造相抵牾，因而不能承認其效力。
（二）民事訴訟理論發展對摸索證明的承認
隨著科技的突飛猛進，在物質文明高度發展的同時，也導致了貧富分化嚴重、交通事故頻發、環境污染層出、缺陷產品致損及商業秘密盜用等各種新型社會問題的出現。與之相應便出現了諸如污染侵權訴訟、產品缺陷損害訴訟、醫療事故侵權訴訟及專利侵權訴訟等現代型訴訟。在這些訴訟中，民事主體雙方的平等性和互換性基本上完全喪失，[7]侵權和被侵權的主體在社會結構層次上固定下來，原、被告的角色幾乎沒有互換的可能，而且這種互換性的喪失在訴訟中則常常表現為當事人實質地位和掌握武器的不對等。由于諸多在傳統民事訴訟機制確立時所不可想象的原因使原告的舉證能力大大弱于被告，如果仍按嚴格意義上辯論主義的要求進行主張和舉證，則原告往往會陷入舉證困難或舉證不能的境地，從而導致敗訴的不利后果，這顯然有悖于民事訴訟的實質公平理念。在此背景下，辯論主義的內容得到了部分修正，改變了傳統辯論主義完全要求當事人提供訴訟資料、法官不做任何介入的做法，而是在承認由當事人提供訴訟資料的同時，允許法院在必要時對當事人進行闡明（或釋明），[8]以協助和促使當事人提出訴訟資料，從而更好地發現案件真實，保護當事人的合法權益。
摸索證明也因辯論主義內容的修正得以逐漸融入現代民事訴訟。摸索證明可以使一方當事人在因客觀原因難以接觸相關事實和證據時，通過證據申請開啟證據調查程序，在法院的調查下獲得具體的事實和證據，從而實質性地實現訴訟公平�？梢姡q論主義的修正解決了特定情形下當事人雖不為具體主張和舉證，法院卻可主動開啟證據調查程序的問題，從法院角度確立了摸索證明成立的基礎。
（三）摸索證明的實際運用
大陸法系國家和地區在民事訴訟領域逐漸開始認可摸索證明的價值，并在不同程度上承認了摸索證明的效力。在德國，雖然《德國民事訴訟法》本身尚未認可摸索證明，但在民事實體法上則有相當多的規定（如《德國民法典》第260條、第402條、第444條、第713條、第716條及第799條等）承認民事法律關系中一方當事人有權請求他方當事人提供信息、開示文書資料。甚至在民事實體法上欠缺明文規定時，法院亦基于誠信原則而在個案中承認一方當事人對他方當事人的證據開示請求權。[9]而證據開示請求權的行使中便經常包含有摸索證明活動的開展。在日本，由于近年來在開庭前確立了類似于美國法上證據開示制度的當事人照會制度，該種程序已部分具備了庭審中證據調查程序的作用，摸索證明在其中自然可以發揮獨特的功效。[10]
至于英美法系國家和地區民事訴訟，在證據開示制度下，由于雙方當事人均負有提供與訴訟有關的事實和證據的義務，對待證事實和相關證據具體化的要求遠低于大陸法系立法例，[11]因此摸索證明（fishing expedition）從未被禁止，只是在運用時要考慮相關時間及成本的投入，不能陷入無休止的摸索之中，從而妨礙訴訟的正常進行。
三、摸索證明在我國民事訴訟中的運用
在對摸索證明據以立足之理論基礎進行闡析并對域外相關實例予以解明后，可以發現摸索證明極具實踐價值，能夠在現代型訴訟中較好地解決雙方攻防手段不平衡的問題，同時可以確保訴訟的順利推進。但在我國民事訴訟領域確立該制度時，應充分考慮其與我國現有相關制度的協調和融合，從而使該制度得以發揮實效�？偟膩碇v，應從兩方面入手來夯實確立摸索證明的基礎。（一）摸索證明與證據交換的融合
現代民事訴訟中，世界各國均在不同程度上要求當事人庭審前的證據收集和提供情況應相互公開，其中最具代表性的便是美國的證據開示制度和日本的當事人照會制度。前者規定任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯，并且不屬于保密特權的任何資料（《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第2款）；后者規定當事人為了準備主張或證明所必要的事項，可以向對方當事人提出書面照會，要求其在指定的適當期間內，以書面作出回答（《日本民事訴訟法》第163條）。借鑒這兩種制度，最高人民法院在2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中規定了我國民事訴訟中的證據交換制度（第37、38、39、40條）。所謂證據交換，是指在庭審開始之前，一方當事人將自己已掌握的證據交換對方當事人已持有而自己沒有的證據，從而為訴訟的進一步展開做準備的審前機制。證據交換制度的確立主要基于兩方面因素的考慮：一方面，可以使雙方當事人針對他方的主張和證據進行事先準備，使庭審時有的放矢，更快實現訴訟目的，同時使法官了解雙方當事人的主張和證據，并據此確立庭審的爭點，從而有效地組織、指揮案件的審理，指揮當事人進行舉證和質證，避免庭審的拖沓和冗長，加快審理進程，提高訴訟的效率；另一方面，可以使雙方當事人在庭審前了解對方的主張和賴以存在的證據，有效地防止對方故意隱藏證據，避免在庭審中出現突襲舉證，有助于司法公正的實現。
據此可知，證據交換中，當事人一方面總是擔心對方提供的證據不夠全面，另一方面又一直唯恐自己提供給對方的過多過細，在這種趨利避害的心理驅使下，交換的整個過程中充滿了雙方當事人相互猜疑、揣測、比較和試探等不確定因素。正因證據交換這一“相互保留”的顯著特質，如果不在適用中引入相應機制加以約束，交換證據無疑會流于浮泛，收效甚微。為了最大化地促使當事人在證據交換中提出證據，可以將摸索證明引入交換程序�！跋嗷ケＡ簟钡幕A是雙方當事人認為對方不完全了解己方的攻防手段，而建立在主張一般性和抽象性基礎上的摸索證明恰好可以打破這一僵局。在摸索證明下，當事人即便不完全了解對方掌握的事實和證據，但只要其對事實和證據一般性的陳述具有合理性，且不違反誠實信用原則，即可導致法院要求對方當事人對相應事實予以具體陳述并提出相關證據，從而真正使得證據交換能夠發揮實效。
（二）摸索證明與法院查證的協調
我國繼承前蘇聯之民訴理念，在證據提供和事實認定上采職權探知主義，即由法官決定證據的提供與認定，強調國家的干預。我國理論和實踐中雖確立了辯論原則，但與辯論主義的意旨卻大相徑庭，其最根本的區別在于，職權探知主義模式下當事人辯論對法官裁判的非約束性。辯論主義之核心乃法官裁判之依據被限制在言詞辯論中當事人主張范圍內；而辯論原則僅為一種當事人的抽象權利性規范，局限于對當事人辯論權利的認可，當事人之間的辯論僅為法官獲取信息的渠道之一，法官對實體問題的判斷完全可依自己的調查結果為依據，而不受當事人辯論內容的約束。這在現行《民事訴訟法》第64條第2款“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”之規定中深得體現。雖然職權探知主義因其較為濃厚的職權色彩長期為人所詬病，[12]但在訴訟雙方證據收集能力和手段失衡之情形日益凸顯之現狀下，完全放棄法院對民事訴訟的干預亦有違民事訴訟實質公平之本旨，只要法院對證據收集的介入維持在合理的限度內，其積極意義自然甚為明顯。因此，《證據規定》第15條規定：可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實和與實體爭議無關的程序事項可由法院依職權主動調查收集相關證據；第17條規定：對于涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私以及當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的材料，當事人及其訴訟代理人也可以申請人民法院調查收集證據。
如前所述，傳統辯論主義對當事人主導民事訴訟證據提供的絕對化要求導致了只有對其予以修正，增強法院在證據提供上的主動性后，大陸法系國家和地區民事訴訟中才可容下摸索證明。而這一難題在我國職權探知主義訴訟模式下則可化為無形。也即對于當事人提出的摸索證明，如果法院通過審查認為其具備合理性，同時符合《證據規定》第15條或第17條規定之情形，即可開啟證據調查程序，若相關證據由對方當事人掌握，即可要求對方提出，或采取一定強制措施予以調取。如果對方當事人不予配合，則可依據《證據規定》第75條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”之規定，將對方當事人妨礙舉證的行為與裁判結果相掛鉤，對妨礙人實施妨礙舉證行為所欲獲得的訴訟上的利益予以消減�？梢姡凇蹲C據規定》明確了法院查證范圍的前提下，摸索證明的確立則可為法院查證的具體運行提供可行的徑路，從而使得法院的查證行為更具合理性和可行性。
（三）摸索證明與證據保全的協作
證據保全，是指在訴訟前或訴訟中，在法定的情形下，法院根據當事人的請求或依職權采取措施對特定證據加以固定和保護并進行調查的程序。我國一直以來將證據保全的功能界定為保護和固定相關證據，為將來法庭調查中的舉證和質證提供保障。相關立法亦秉承該認知，《民事訴訟法》第74條和《海事訴訟特別程序法》第62條均將證據保全看做一種一般情況下法院根據一方當事人單方申請（即不須雙方當事人參與）所采取的保存或固定證據的措施。這一觀念尚處于對證據保全認識的初級階段，即僅意識到證據保全具有保全證據以備將來使用的消極功用。[13]隨著對證據保全認識的不斷深入，人們逐漸意識到，證據保全除可以消極固定證據外，法院在實施保全行為過程中實質上即可同時對被保全的證據進行調查，從而有助于法院于審理本案訴訟時發現真實及妥適地進行訴訟，以達到審理集中之目的。[14]易言之，即將證據保全程序從一種消極的保存程序發展為一種積極的先期證據調查程序，從而得以對事實予以確定。證據保全的結果與本訴訟所進行的證據調查具有相同的效力，如在證據保全過程中對證人進行了詢問，則將其視為已經在本案訴訟中進行了證人訊問程序。從大陸法系國家證據保全的發展趨勢來看，有逐漸凸顯該機能的傾向。如《德國民事訴訟法》上的證據保全部分原名為“證據保全”，1990年修改后將證據保全的適用期間從訴訟系屬中擴展至訴訟系屬之前，并將本部分更名為“獨立證據程序”，從而顯現出證據調查的意味。而我國對證據保全功能定位的滯后也給司法實踐帶來了諸多不便，如在通過不具證據調查性質的證據保全行為對病危的證人進行詢問并制成筆錄后，在庭審的證據調查階段仍應對證人進行詢問，否則即不能作為認證的依據，若證人在此之前死亡，則對于該證人的證言即不能進行當庭質證，這必然會影響法庭調查的效果，進而損及認證結果的正當性。
而在擴大證據保全機能的同時，應該將摸索證明引入保全程序，將摸索證明作為實施證據保全的標準。證據保全畢竟是一種訴前程序，當事人在申請證據保全時因各種條件所限不可能像進入訴訟程序一樣對主張的事實和證據通常作具體陳述，此時只要能對特定事實和證據進行一般性、抽象性陳述即可，當然應具備一定的合理性而不能憑空臆造。同時，只有以一種帶有證據調查屬性的面貌出現，證據保全才能認可法院的證據調查程序，摸索證明方能因此從對方當事人處獲取相應的事實和證據，進而推進訴訟的順利開展。
四、結論
作為一項嶄新的課題，摸索證明從內涵到運用均有待作進一步探討和研究。借鑒域外已有實踐并結合我國實際，依筆者拙見，在我國民事訴訟中應當引入摸索證明，這樣才能更好地應對當事人因客觀原因難以具體舉證的難題，尤其是在雙方舉證能力嚴重失衡的現代型訴訟中更是如此。在具體設置上，應注意與證據交換、法院查證和證據保全等三項制度的融合和協調，從而使之得以發揮實效。
注釋:
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