文藝批評中的名譽權界限

文藝批評中的名譽權界限

關鍵詞: 文藝批評 名譽權 權利沖突 
內容提要: 文藝批評因其批評“個性”極容易招致名譽權的非難。在筆墨官司中，言論自由與名譽權的沖突是個頗為棘手的問題。二者的平等性，使我們無法從中得出孰輕孰重的一般性判斷，而僅能從文藝批評公共性以及其區別于其他作品的特殊屬性出發，采取給予其更大寬容的基本立場。在此立場下，文藝批評的范圍決定著言論自由優勢的有無、強弱，可以從宏觀上反向勾勒出名譽權的界限范圍。而責任構成和抗辯事由最終決定責任的有無，因而其對名譽權界限的反映則是明確和具體的。 


范曾訴郭慶祥名譽侵權一案（以下簡稱本案），讓人們再次見識到了學術批評與名譽權之間劍拔弩張的緊張關系。文藝批評所代表之言論自由，與人格權法上名譽權所維護之人格尊嚴，二者可謂伯仲難分，卻又總是針尖麥芒相峙不下。近年來，隨著傳播手段的不斷發展，言論自由與名譽權大有關系越處越僵的趨勢。文藝家迭出不窮的筆墨官司一再敦促我們去認真檢討：表達自由、文藝評判的底線究竟在哪里，該如何劃清正常的批評與侵害名譽權的界限。

一、基本立場：應給予文藝批評更大的寬容
1．權利沖突中的棘手問題
近年來，權利沖突問題在法學界引起了頗為激烈的討論。學者們的筆墨大多集中于對權利沖突是否存在以及如何化解權利沖突的探討之上。在前一問題的爭論中，言論自由與名譽權的對峙無疑為沖突存在論者提供了強有力的實證支援。而就沖突的解決而言，二者的碰撞卻給既有理論提出了新的挑戰。主流觀點認為，權利沖突的解決路徑包括權利位階原則、利益（價值）衡量原則以及個案衡平原則。筆者以為，對權利價值以及訴訟雙方利益的考量已經內含于權利位階或個案衡平之中，因而，權利沖突的解決應主要遵循權利位階和個案衡平兩個路徑。而將二者適用于言論自由與名譽權的沖突時，卻遭遇了理論與事實的困境。

（1）位階原則的困窘

普遍認為，權利位階是最為有效和簡捷的權利沖突解決思路。兩相沖突的權利在位階上的高下之分，為二者的取舍提供了最具說服力的依據。但是，位階原則的運用須以權利間位階差異的存在為前提，而言論自由與名譽權在位階上的平等性，卻使二者難以享受到位階原則的眷顧。

權利位階實質上是權利效力位階或價值位階。[1]亦即，權利位階高低可以從效力位階和價值位階兩個方面加以判斷。效力位階是實證主義的，以權利所在的法律規范的位階為歸依，價值位階則是主觀的，在效力平等基礎上從對主體重要性程度的方面對權利加以區分。從效力位階上看，名譽權雖未能與言論自由一樣獲得憲法的明文支持，卻仍可借由“人格尊嚴”的“庇護”，躋身于基本權利之列，二者在效力位階上應該是平等的。就價值位階而言，無論是“說話的自由”，還是“做人的尊嚴”，皆為現代社會和個人所不可或缺，都帶有根本性的價值。正如我們不能說明吃飯和穿衣服哪一方面更為重要一樣，也無法說明名譽權保護相較言論表述、新聞出版自由哪一方面更為重要。[2] 

（2）個案衡平的弊端

在權利沖突的化解中，位階原則主要致力于抽象性權利取舍規則的構建，然而，權利間的平等性往往導致我們無法一般性地在二者間得出高下立判的結論。因此，有時不得不需要就個案進行具體的價值衡量。[3]個案平衡講求對權利沖突發生時的諸種利益因素進行充分的考量，最大限度地實現個案公正，確實不失為一種解決問題的理想選擇。然而，個案衡平對于法的妥當性的維護往往是以犧牲其穩定性為前提的。一切以時間、地點為轉移的思想，首先不利于法律行為導向功能的發揮；而一方名譽受到貶損總是另一方行使其言論自由（權利）的副產品。[4]言論自由與名譽權沖突的常態性要求法律為人們提供通行意義上的行為指導，以盡量減少糾紛的發生。個案衡平實在難以挑起如此重擔。此外，逐案平衡過多地依賴于法官自由裁量，容易引致自由裁量權的濫用。實踐中，法院對言論自由與名譽權糾紛的裁判結果紛繁不一也是常為世人所詬病。誠如學者所言，具體解決模式雖然肯定能解決問題，能對個案作出判斷，然而這種沒有規范依據而任由法官內心確信的方法又何異于憑空捏造呢？[5]

2．言論自由的傾斜保護
在兩種法益發生沖突的情況下，法律對其中一種法益作出傾斜保護是必要的。[6]雖然這種傾斜保護僅限于初始和表面意義上的，并非終局、確定性的判斷。但其首先向社會透露了法律的某種基本態度，使人們獲得方向意義上的行為指引，一定程度上擺脫了無所適從的尷尬境地。在缺乏明確裁判依據的情形下，這種傾斜保護對裁判的作用是十分明顯的，其為法官的自由裁量提供某種原則性的指導，不但限制了自由裁量權的行使，還通過影響裁判標準的傾斜和責任認定標準的松緊程度，左右著相互沖突的兩項權利的訴訟命運。

傾斜保護雖只是賦予權利沖突一方某種先發優勢，但畢竟其仍是在原本平等的二者間人為地制造出一種歧視，因此，應該向誰傾斜必須拿出足夠充分且正當的理由。有學者從有利于社會的更加開放和改變社會的封閉性出發，認為應該確立言論自由高于名譽權的制度配置。[7]筆者認為，這種結論決定理由的邏輯是缺乏說服力的。偏倚名譽權的一方，同樣可以拋出人格尊嚴是憲法的核心價值和所有基本權利的基礎，因而具有絕對優先的地位的理由。言論自由和人格尊嚴都不是絕對的，二者發生沖突時，有時可能是言論自由優先，有時卻可能是人格尊嚴優先。究竟應采取傾向于何者的立場，應當取決于權利發生沖突的領域。

借鑒政治哲學關于政治國家與市民社會的劃分，我們可以將人類生活整體劃分為社會公共領域與私人領域兩部分。社會公共領域得成于私人權利的讓渡，公共領域中的人和事往往牽涉公眾福祉，從維護公共利益的角度出發，應當鼓勵公共在積極參與。而在私人領域中生活則大多與他人無關，推崇私人自決，要求社會保持最大限度的節制。就權利的屬性而言，言論自由主要體現個體對社會的能動，是人們積極參與公共生活的主要方式，而名譽權則偏性于社會對個體的維護，凸顯個人的一己私利。因此，在公共領域中，言論自由應該得到彰顯，而名譽權先發性的優勢則應該在私人領域獲得。

就文藝批評而言，且不論作為其批評對象的文藝現象原本便是社會現象之一角，僅就其以批評所促進的文藝繁榮中所包含的公共利益，便可以將其劃歸公共領域無疑。學術批評、藝術評論、知識探討、思想交鋒，這些言論的公共性自不待言。[8]因此，文藝批評應屬于社會公共領域中的一個部分，在該領域中，言論自由理所當然地獲得了法律的傾斜保護，其應當享有比名譽權更為寬廣的權利空間。

3．文藝批評自身的比較優勢
公共領域范圍廣泛，其麾下遠非文藝批評一家，文藝創作、新聞作品等的公共性已是不爭的事實。對文藝創作、新聞作品中言論自由同樣加以傾斜保護也已成為學界的共識。然而，給予文藝批評更大寬容的基本立場卻并不滿足于這種一般性的傾斜保護。它還包含著相較于另二者而言獲得保護程度更大的內涵。此乃文藝批評相較于其他作品所具有的程度上的比較優勢。在新聞侵權和文藝作品侵權裁判已日臻成熟的語境下，文藝批評可以借由這一比較優勢進一步廓清其中言論自由范圍：如果某種言論幅度在新聞作品和其他文藝作品中獲得了許可，則在文藝批評中更不能被認定為侵權。

文藝批評的比較優勢實際上是賦予其更為超然的地位，而這一地位的取得則有賴于文藝批評自身的特殊屬性：

首先，文藝批評與新聞作品不同。新聞報道的主要功能在于促進信息的交流與傳播，滿足公眾的知情權以及實現輿論監督。而文藝批評則以評判者的名義表達具有鮮明個性的批評態度，堅守某種審美立場，對紛繁復雜的文藝現象做出判斷和評論，對于規范、引導文學藝術的創作生產，促進文藝的發展繁榮具有重要作用。[9]客觀、公正是新聞作品的基本要求。強調作者的新聞創作必須以基本事實為歸依。而文藝批評更倚重于批評者的主觀判斷，彰顯其審美立場和學術思想。文藝批評不僅衣著言論自由的“黃馬褂”，更是與思想自由、學術獨立“沾親帶故”，在面對名譽權的責難時腰桿自然要挺得直一些。

2．損害結果：社會評價的降低
通常認為，侵害名譽權的損害后果主要包括名譽利益的減損、精神損害以及財產利益損失三個方面。僅就認定名譽權損害責任成立的結果要件而言，只需滿足名譽利益減損的標準即可。精神損害以及財產利益的損失與其說是責任成立要件，毋寧說是要求侵權人承擔賠償損失的條件。而所謂名譽利益減損，其實便是指權利人社會評價的降低。因而，判斷行為是否滿足名譽權侵害責任中損害結果要件的標準，最終落到了是否造成了他人社會評價降低上的認定上。

有學者認為，名譽是一種觀念，存在于公眾的心里，公眾如果不把這種心理表現出來，則實際后果是難以確定的。因此，應以侵害名譽權的行為是否為第三人知悉為認定名譽利益損害的標準。[15]這一思想源自于英美法，《美國侵權法重述》（第二版）第569~574條便規定了書面誹謗和某些口頭誹謗無需證明特殊損害，誹謗一旦公布即可要求行為承擔責任。當然，這僅是基于經驗的高度蓋然性而作的推定，應當低位于客觀現實。對行為具有誹謗、侮辱的認定僅表明該行為具有造成他人名譽降低的可能性而已，而事實是否如此，則未盡必然。社會評價雖然一般是藏于公眾內心但亦不排除其借助某種形式客觀表現于外的可能性。若該種可能變為現實，且是有利于被告的現實時，仍固執地堅守“第三人知悉”標準，則是缺乏妥當性的，會造成對被告的不公。

還必須注意到原告的公眾人物特征。公眾人物地位的取得有賴于公眾對其態度的外現。人們對于公眾人物的評價常常是彰顯于外的，因而，對言論是否造成了某公眾人物社會評價的降低，并非是不可捉摸的。尤其是隨著網絡技術的發達，使得公眾意見更容易形成和被認識。公眾人物的社會評價是否降低，往往通過對網絡環境下的主流評價的考察便可認知。此外，歌手的唱片銷量增減、演員片酬的高低等都曾被認為是判斷其社會評價升降的重要因素。特別是當被告能證明，原告的這些方面利益非但沒有降低反而得到了增加時，認定其社會評價的降低則更是缺乏說服力的。就本案而言，郭文發表后，范曾作品的價格不但沒有下降反而仍處于上升的趨勢，其本人還榮任其他社會職務，學術地位得到了提升。此刻，應當允許被告援引上述事實對社會評價降低的推定加以反駁。

3．批評與名譽減損間的因果關系
不得不說，傳統理論在損害結果認定時采取的“第三人知悉”標準，壓榨了名譽權損害構成中因果關系要件的適用空間。只要第三人一旦知悉了行為人對他人的侮辱、誹謗便可認定造成了權利人社會評價的降低，從邏輯上看，中間基本無需對因果關系的判斷。學者也由此認為，在侵害名譽權的案件中，侵害他人名譽權的行為與社會評價指降低的損害后果之間的因果關系，是不證自明的，無需進行特別舉證。但是對于侵害行為與精神損害之間的因果關系則需要受害人進行證明。[16]

本文認為，首先，侮辱、誹謗性言論為第三人知悉后將導致權利人社會評價降低的效果僅是一種推論，事實未必如此。其次，對某人的社會評價是多方面的，包括才干、品德、思想、作風等，而侮辱、誹謗常常僅是針對某一個或某幾個方面。這使得在以下兩種情形中，因果關系的判斷非但不是無意義反而變得十分重要：（1）如果A僅就B的才干方面進行誹謗，但B在其所在的領域的是公認的技術能手，誹謗被大眾視為無稽之談，絲毫沒有對B才干的社會評價產生影響；但是，由于B生活作風不端，與單位某女同事C發生不正當關系而被告發，使得公眾對其生活作風的社會評價降低，此時，認為A的行為與B的社會評價降低具有因果關系則是不合理的。（2）在（1）的情形當中，B并非與C發生不正當關系，而是D故意捏造并散播的，此時，仍認定A的行為與B的生活作風的社會評價降低具有因果關系也是不合理的。社會評價的多方面性，要求社會評價的降低與侮辱、誹謗的內容至少應具有一致性才能認為二者間具有因果關系。就本案而言，由于范曾對被告的文藝批評提起了訴訟，互聯網上出現了對其心胸狹窄的否定性評價。且不論上述評價是否構成了社會評價降低，若將這一否定性評價統統直接歸咎于被告的批評行為，則肯定是不妥當的。

4．批評者的主觀過錯
評論家由于個人藝術上的偏愛和喜好，論述中有一些偏于主觀的傾向；或囿于藝術修養的局限，批評中產生某些不夠準確的看法，這同樣是難免的，關鍵是要有真心和善意。[17]批評者對其侮辱、誹謗等行為所造成的他人社會評價降低的結果具有主觀上的過錯是要求其承擔侵權責任的基礎。這種主觀的過錯包含故意和過失兩個方面。就本案而言，對被告行為是否存在主觀過錯的認定中，有兩個問題應該引起我們的注意：

第一是不點名批評的問題。在名譽權案件中，對于點名與否，主要考慮行為是否指向特定的人。在本案中，雖對批評的對象未作點名，但通過文章中對文藝家作畫過程的描述以及其在公共場合的語言的復述，確實能夠使一般公眾辨認出其批評所指向的對象。但是，被告在批評是作了隱名化處理的，表明了其僅是針對原告文藝家的身份，將其作為文藝現象的一部分加以評論，很難說存在造成被告社會評價降低的故意。第二，是交易關系對主觀過錯的影響。本案一審判決以“因郭慶祥曾收藏范曾的作品，二人系交易的雙方，交易行為之中存在商業利益”，進而否定了被告關于其所述為純粹文藝批評的主張，應該屬于一種借助動機對當事人主觀加以判斷的裁判思路。一般而言，如果是出于自私的動機對他人加以侮辱、誹謗他人名譽的，則應該被認為是具有主觀故意。若是出于維護公共利益的目的，則不應被認為是具有主觀過錯的。法院的這一裁判思路具有一定參考意義，但是其忽視了動機也是需要證明的，在沒有足夠證據支持的前提下，便以商業交易關系推定存在自私動機，難免要遭到普遍質疑。

四、抗辯事由
1．真實性抗辯
對于事實性陳述而言，真假性的判斷是第一位的。美國《侵權行為法重述》認為，“公布誹謗性事實的行為人，如果該陳述屬實，不須承擔誹謗責任。” 事實陳述的真實性對名譽權的抗辯是強有力的。若陳述屬實，則無論陳述目的何在、行為人主觀惡意與否，都不應被認為是對名譽權的侵害（當然，若是對他人與公益無關的私生活的描述，即便屬實，亦不可避免地構成隱私權的侵犯）。因為名譽權所保護的對客觀的社會評價，對權利人基于信息的不對稱而獲得的虛高評價，法律是無須加以維護的。值得注意的是，真實性抗辯僅限于對誹謗的阻隔，如果表達構成了對他人的侮辱，則是無法引用內容的真實性加以抗辯的。

日本法中，以“真實性、相當性”法理作為一般民事上的名譽權毀損的免責要件。其內容是：作為民事侵權行為的名譽毀損，如果該行為事實是與公共利益相關的事實，且以實現公共利益為目的，如果能夠證明所揭示的事實具有真實性，那么上述行為就不具有違法性，所以理解為侵權行為不成立是恰當的。如果對上述事實無法證明其真實性，但行為人有相當理由確信其為事實的時候，對上述行為因不具有故意或過失，結果也不應當理解為侵權行為不成立。[18]雖然其中“相當性”的抗辯功能主要在于否定過錯，但是試圖使真實性抗辯突破客觀真實，而向主觀真實的延伸的做法，還是值得我們加以借鑒的。

2．公正評論抗辯
涉及評論與名譽權的糾紛中，最常被提及的便是英美法中的“公正評論抗辯”原則。其主要指在涉及公共性事務時，評論是自由的，只要是出于公共利益而非侮辱他人的目的，在客觀事實的基礎上所作的評論，即使觀點片面、表達激烈，甚至客觀上造成了被評論者社會評價的降低，也不應因此而對評論人苛以責任。公正評論是建立在事實和意見的劃分的基礎上的，是意見自由在公共利益之上取得的絕對優勢。

簡單地說，“公正評論”是指“為了公共利益“而誠實地作出”評論。[19]就其構成要件，英國法認為，第一，被告要證明其評論涉及的是有關公共利益的事項；第二，被告必須證明其評論具有事實上的根據；第三，被告還要證明其評論不是惡意的。[20]我國學者則更加詳盡地指出，如果對有關社會利益的公眾事件進行評論，以及就某些學術觀點進行爭論和批評，只要評論人從維護公共利益出發，善意地表達自己的真實見解，而非故意貶損他人人格的，一般不應認為侵害名譽權。[21]因此，就本案而言，文藝批評當屬學術爭論和批評，被告出于促進文藝發展的目的，在陳述事實的基礎上，對以原告為代表的文藝現象作出批評，應屬于“公正評論”，得以免除責任的承擔。



注釋:
[1] 張平華：《權利位階論——關于權利沖突化解機制的初步探討》，載《法律科學》2007年第6期。
[2] 張新寶：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，第104頁。
[3] 林來梵、張卓明：《論權利沖突中的權利位階——規范法學視角下的透析》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2003年第6期。
[4] 梁治平：《名譽權與言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國法學》2006年第2期。
[5] 張翔：《基本權利沖突的規范結構與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。
[6] 王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第230頁。
[7] 蘇力：《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學研究》1996年第3期。
[8] 梁治平：《名譽權與言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國法學》2006年第2期。
[9] 廖文：《文藝批評：為人民而擔當》，載《人民日報》2010年06月25日。
[10] 黃展人：《文藝批評學》，暨南大學出版社1990年版，第42頁。
[11] 周忠厚主編：《文藝批評學教程》（第二版），中國人民大學出版社2010年版，第20頁。
[12] [日]五十嵐 清：《人格權法》，鈴木賢、葛敏 譯，北京大學出版社2009年版，第57頁。
[13] 楊立新、張新寶、姚輝：《侵權法三人談》，法律出版社2007年版，第179頁。
[14] 魏永征：《把事實和意見分開：名譽權案的重要原則——評點《新聞記者》點評假新聞文章引起的名譽權案”》，載《新聞記者》2011年第8期。 
[15] 楊立新：《人身權法論》（第三版），人民法院出版社2006年版，第593頁。
[16] 張新寶：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，第151頁。
[17] 李華章：《真心•善意——文藝批評斷想》，載《當代文壇》1983年第11期。
[18] [日]五十嵐 清：《人格權法》，鈴木賢、葛敏 譯，北京大學出版社2009年版，第37頁。
[19] 徐愛國編：《英美侵權行為法（二）》，法律出版社1999年版，第184頁。
[20] 楊立新：《新聞侵權抗辯22個關鍵詞（上）》，載《檢察日報》2008年7月23日。
[21] 王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第527頁。 

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