試論法律漏洞及其補充方法

試論法律漏洞及其補充方法

　　論文摘要：任何法律皆有漏洞，這是學術界不爭的事實。德國著名法學家，歷史法學派創始人薩維尼說過：“法律自制定公布之日起，便逐漸與時代脫節”。顯然，作為正義和公理化身的法律需要與時俱進，需要對因不同原因造成的漏洞進行合理的補充。而了解并能靈活運用補充方法對民法的實際運用是非常重要的。

　　論文關鍵詞：法律漏洞；產生原因；補充方法
　　
　　一、法律漏洞的涵義及產生原因

　　古語云：“法網恢恢，疏而不漏”。然而，在現實生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一詞最早由德國民法學家齊特爾曼在1907年提出。關于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中說：“法官審理案件，在查明案件事實后，找不到任何法律規則，現行法律對本案沒有規定，這種情形叫做法律漏洞。”這種解釋比較通俗易懂。一般認為，法律漏洞有以下三個涵義：（1）指現行制定法體系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影響了現行法應有的功能；（3）此缺陷之存在違反了立法意圖。因此，可將法律漏洞定義為：現行法律體系中存在的影響法律功能、違反法律意圖之不完全性。而所謂不完全性，是指現行法上欠缺當前事態所必要的規范，或規范不完全，或有補充必要。
　　著名法學家赫克認為立法有兩個理想：完全的安定性和完美的妥當性。但立法者不可能同時滿足這兩個理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞產生的原因具體有哪些呢？我覺得這其中既有法律作為一種社會規范本身的原因，也有立法者自身法律素養有限的原因。
　�。ㄒ唬┲贫ǚ�肯定不會是完美無缺的。1、法律是人類創制的社會規范，它體現了人類的意志。但人類的理性是有限的，不可能創制出一個完美無缺的社會規范體系；2、社會生活是復雜而多變的，而法律規范即使制定的再詳細也不可能面面俱到。因此可以說，法律對于社會來說永遠都是滯后的；3、立法者的認知能力、法律素養是有限的，立法技術也是不盡完善的。而法律法律對其應調整的社會關系應有最大程度的涵蓋，人民把自己的生命財產托付于“凝固的智慧”（指法律，亞里士多德語），這個任務對立法者而言顯然過于艱巨。
　�。ǘ�）法律規范是具有抽象性的。法律必須通過一般的普遍性規則來規范和調控社會關系，這樣才能具有公平性和效率性。但這樣不能保證實際生活中的個案的公平，以致出現空白或適用上的疑惑從而產生令人不滿意的結果。此外法律是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都具有不確定性,即具有“模糊邊緣”。一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，則就有產生法律漏洞的可能。
　�。ㄈ�）立法者有意識地對應予規范的案型不加規范。有認知的漏洞即屬此情形。立法者在制定法律時已經意識到須某個事項作出規定，但可能出于考詳不周或語詞的模糊性的局限等未作規定。如瑞士民法第一條：“法律適用在依文義或解釋對之有所規定的一切法律問題。如果法律未加規定，那么法院應依習慣法，如無習慣法，那么法院應依那些如果他是立法者，他便會制定的法規去裁判。法院在這里應遵守被考驗過的學說與傳統。”

　　二、法律漏洞的分類

　　對于法律漏洞的分類，目前并不存在一個絕對意義上的分類，但一般認為有以下五種：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定時已經存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社會、經濟、政策等發生變化而產生的；（二）明顯漏洞與隱藏漏洞。明確漏洞是指法律依其體系及規范意旨，對應該規范的未規范。隱藏漏洞是指法律對應予規范的事項有一般性規定，但缺乏對該事項特別情況的規定以致消極呈現出一種法律的欠缺狀態；（三）部分漏洞和全部漏洞。這種分類是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則稱為全部漏洞；如果對于被判斷為有必要予以規范的問題雖已作了相應的規范，但是規范得不完整的則稱為部分漏洞；（四）部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞只存在于一個法律部門內，可能是條文內容上也可能是體系上的漏洞。部門間漏洞出現在各個法律部門中，由于各法律部門相互沖突或不協調而產生，既可能是沒有規定形成空白，也可能是有規定但規定相沖突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范的稱之為真正的漏洞；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范得并不適當，具體表現為其規范得過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。

　　三、法律漏洞的補充方法

　　法律既然存在漏洞，我們在適用法律時就不可避免需要對法律漏洞進行補充。梁慧星在《民法解釋學》中認為，法律漏洞的補充，是法律解釋活動的繼續，也是一種造法的嘗試。法律漏洞的補充方法，可分為三類：（1）依習慣補充；（2）依法理補充；（3）依判例補充。其中最重要的當屬依法理補充，它又可分為以下幾種:
　　（一）類推,又稱為類推適用。是指在法律存在漏洞，對系爭案件無明文規定可予適用時，為了填補法律的漏洞，基于系爭案件與相關法律規定的案型的相似性，運用類比推理對類似的規定予以援引適用的法律適用過程。類推適用的基礎在于,首先要正確理解法律的目的,而后才知道要比較的是哪一點。對兩種事實構成不是在任何方面都加以比較,而只在法律對利益關系所做的評價的重要方面上加以比較,以確定其是否具有相同性。而構成二者“類似”的與法律對利益關系所做的評價的重要觀點如何確定？這不能僅僅通過形式邏輯來解決,其間需要的是一種評價性思考,即從法律規整的目的或者說法律計劃和法律理由上來評價的構成要件的諸要素中,哪些是重要的。
　　（二）目的性限縮。是指依據法律的目的及其評價計劃,對因字義過寬而適用范圍過大的法律規范,限制其僅適用于適宜的適用范圍。被限縮的是法律規范的適用范圍。目的性限縮的基礎在于:在法律規范的外部的、形式的體系中,法律條文常常包含了依據法律規范的“內在價值體系”所不應當包含的案件事實。如果忠實于文字的規范適用可能導致結果與法律所追求的目的相反。
　�。ㄈ�）利益衡量。面對案件事實,當法律中存在可以適用的多個規范時，而這些規范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要對這些法律規范涉及的法益進行衡量，從而找出應予優先適用的規范�！袄�益”指的是法律上保護的利益。之所以要對利益進行衡量,是因為法律規范是對社會利益的價值評價。但是世界上沒有一個所有法律上的利益和法的價值的重要性的排序表，讓法官可以像閱讀數表一樣讀出每一種利益的重要性的次序，以排除沖突，做出裁判。因此，法官要根據個案的具體情況，比較、衡量每一種利益在法律上的重要程度。
　�。ㄋ模┓磳�解釋。所謂反對解釋，是指依法律條文所定結果，以推論其反面之結果。或者說，即對于法律所規定之事項，就其反面而為之解釋。反對解釋的邏輯是：若M-P，則非M-非P。需注意的是并不是任何條文都可以做反對解釋。梁慧星在《裁判的方法》中認為：可以做反對解釋的法律條文，其適用范圍必須是封閉的。可以分為兩種情形：1、法律條文采取定義形式，明確規定了構成要件；2、法律條文采用了完全性列舉的方法。
　　其他還有目的性擴張、比較法方法以及直接適用誠實信用原則等方法。每一種方法在實際斷案過程中，都有其獨特的一面，能夠對這些法律漏洞補充方法進行靈活運用，是進行法律裁判的前提和基礎。

　　四、結語

　　法律漏洞是伴隨著法律的產生而產生的，是不可避免的。對法律漏洞進行有效補充，是適用法律的題中之義，是維護法律體系完整性的必要手段，是實現法律價值的必然要求。法律漏洞是必然存在，不能消除的，但是減少法律漏洞卻是可以做到的，這就需要通過提高立法者素質和立法技術、重視司法解釋的適用以及完善立法程序來解決。

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