淺談意思自治的理論基礎(chǔ)
論文關(guān)鍵詞：意思自治 私法 理論基礎(chǔ)
論文摘要：無論是傳統(tǒng)私法，還是現(xiàn)代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現(xiàn)代民法制度的構(gòu)筑和完善發(fā)揮了重大作用。其產(chǎn)生有著哲學(xué)方面、經(jīng)濟方面以及社會方面的基礎(chǔ)。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內(nèi)部達到了一種權(quán)利制衡之理想狀態(tài)，共同支撐與構(gòu)建民法理論之龐雜體系。
意思自治作為民法的基本原則，對推動現(xiàn)代民法制度的建立和促進社會經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎(chǔ)來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)。強調(diào)在我國當下，應(yīng)避免法實證主義法律效力來自權(quán)力的認識，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。
一、意思自治的產(chǎn)生
首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會現(xiàn)實景況之中，產(chǎn)生于西方的社會觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現(xiàn)了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點，“意思自治”是指當事人有權(quán)依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應(yīng)該對根據(jù)自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學(xué)說事實上已為世界所公認。
張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學(xué)界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③
意思自治原則在我國現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動應(yīng)當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優(yōu)先于法律。
其次，意思自治的發(fā)展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟發(fā)達的城市，在古代奴隸社會，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀的法律社會化的出發(fā)點仍然是調(diào)和個人利益和社會利益，這種基本的出發(fā)點實質(zhì)上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎(chǔ)
首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。
生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權(quán)，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應(yīng)當從神
的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟上的原因。
其次，意思自治的經(jīng)濟基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟理念。⑤
經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經(jīng)濟關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟的要求。
應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產(chǎn)生影響、進行指導(dǎo)，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發(fā)現(xiàn)，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義。⑥
理論上的經(jīng)濟自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的'又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟關(guān)系的要求�！雹�