淺談農業行政執法證據先行登記的性質
“先行”是行政機關在收集證據遇到法定緊急情況時，對證據予以先行登記保存，如何分析農業行政執法證據先行登記的性質爭議?
摘要：在行政執法的過程中，執法人員對證據先行登記保存程序的認識有行政強制措施說與程序性職權說兩種觀點，導致各地在實踐運用中的做法不統一，甚至存在棄用或者濫用的情形。本文深入探究證據先行登記保存的性質，供同行參考。
關鍵詞：證據先行登記保存;行政強制措施;爭議
《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第三十七條第二款規定：“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法;在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時做出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。”在《農業行政處罰程序規定》中，第三十一條、第三十二條、第三十四條、第三十五條也對證據先行登記保存進行了描述。
1證據先行登記保存的法律性質爭議
1.1行政強制措施說
首先，“先行”二字的含義是行政機關在收集證據遇到法定緊急情況時，即證據可能滅失或者以后難以取得，對證據予以先行登記保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成為法定證據形式。其次，“登記”主要是指對證據進行現場清點、登記造冊。再次，“保存”是證據先行登記保存的內在本質和目的，行政相對人負有不得銷毀或者轉移的義務。《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)第九條規定了強制措施的種類：限制公民人身自由，查封場所、設施或者財物，扣押財物，凍結存款、匯款，其他行政強制措施。第十八條規定了強制措施的程序。從立法層面上看，證據先行登記保存符合行政強制措施的保全性、暫時性、控制性特征，應當屬于行政強制措施�！�<中華人民共和國行政強制法>釋義與案例》明確了《行政處罰法》第三十七條中的“登記保存”為行政強制措施，同時也明確了《中華人民共和國動物防疫法》(以下簡稱《動物防疫法》)中規定的發生動物疫病時對易感動物和動物產品采取的“隔離”“撲殺”“銷毀”歸為《行政強制法》第九條第五項“其他”行政強制措施。從司法實踐層面上看，證據先行登記保存已為判例所實踐，特別是新的《行政訴訟法》修改后，擴大了可訴行政行為的范圍。
1.2程序性職權說
首先，在一般情況下，證據登記保存多發生在立案之后，依據《行政處罰法》和《農業行政處罰程序規定》的規定，“證據先行登記保存”設置在一般程序的調查取證環節中，行政機關可依職權行使。但是，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以在立案前，經負責人批準，即可對證據予以先行登記保存。其次，“登記”是對證據的現場清點、登記造冊，是在證據可能滅失的情況下采取的緊急措施。再次，“保存”僅是對證據物理上的管理，側重于保持原樣，并不涉及對其實質內容的固定、分析、提取等，“保存”的證據需要后續做出必要的處理才能作為處罰依據。最后，關于登記保存后的處理。對先行登記保存的證據，應當在七日內作出下列處理決定，并告知當事人：(一)需要進行技術檢驗或者鑒定的，送交有關部門檢驗或者鑒定;(二)對依法應予沒收的物品，依照法定程序處理;(三)對依法應當由有關部門處理的，移交有關部門;(四)為防止損害公共利益，需要銷毀或者無害化處理的，依法進行處理;(五)不需要繼續登記保存的，解除登記保存。程序職權說與行政強制措施說的主要區別在于對“保存”的理解，證據登記保存是行政處罰過程中的一項程序性職權措施，本身并不是具體行政行為，沒有限制當事人對其財產的處置，這與法律賦予行政機關詢問當事人的職權并無不同，而其施加給相對人的保管義務，也與當事人應當如實回答執法辦案人員詢問的義務沒有本質區別。同時，在《農業行政處罰規定》中，并沒有將證據先行登記保存制度明確定性為強制措施，從農業部行政立法的角度認為是程序性職權措施，且在農業行政處罰實務中，各地農業行政執法機關大多表示認同。根據《農業行政執法文書制作規范》的規定，證據先行登記保存明顯區別于查封、扣押等已明確的行政強制措施，在證據先行登記保存文書格式中沒有告知當事人的訴權。據此，從農業立法和農業執法實踐可以看出，農業部采用了程序職權說。
2一線執法隊伍可以采用程序職權說
農業部作為行業最高主管部門，將證據先行登記保存規定為程序性職權，同時司法判例也有對此種說法的支持，見于中國裁判文書網《湖南省長沙市雨花區人民法院行政裁定書》(〔2015﹞雨行初字第00042號)認為證據先行登記保存是做出行政行為之前的告知行為，對行政相對人的權利義務不產生實際影響，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。鑒于此，筆者建議一線農業執法部門可以按照《農業行政處罰程序規定》，按職權依法適用證據登記保存程序。
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