有限責任公司股東內部承包經營的思考

關于有限責任公司股東內部承包經營的思考

　　摘要：有限責任公司的股東內部承包經營具備合法性與合理性，這屬于公司正常經營管理的范疇，體現了公司自治，不宜也沒有必要干涉。公司承包經營中的發包人應當是公司而不是股東，承包協議的效力要考慮我國公司法中的強制性規定，應當注意區分效力性強制性規定和管理性強制性規定。根據我國《公司法》第166條及相關規定，在沒有彌補虧損和提取法定公積金的情況下，承包費不宜直接支付給股東個人而應當支付給公司。

　　關鍵詞：公司股東承包經營;效力性強制性規定;管理性強制性規定;彌補虧損;法定公積金;合同效力

　　甲、乙、丙三人出資設立了某有限責任公司。一直以來公司都不景氣，于是三人決定將公司承包給甲。承包協議約定承包費為每年50萬元，承包費按甲、乙、丙的出資比例分配，承包費由甲直接支付給乙和丙，乙和丙不干涉甲的經營管理，公司財物由甲支配，甲自負盈虧。后來甲未支付承包費，乙和丙遂以甲為被告提起訴訟，要求甲支付承包費。被告甲辯稱公司一直虧損，公司沒有利潤，也沒有彌補虧損和提取法定公積金，故承包費應當先用于彌補公司的虧損和提取法定公積金，就算支付也不能直接支付給股東個人而應當付給公司，故請求駁回訴訟請求。類似糾紛并不少見，我們常常以其為合同糾紛而罔顧《公司法》的規定，但是，《公司法》尤其是《公司法》第160條的規定對于該類糾紛是有一定影響的，應當予以考慮。

　　一、公司股東內部承包的合法性及合理性

　　對于公司能否交由股東承包經營，我國《公司法》和其他法律并無明文規定，因此，我國法律并不禁止公司股東承包經營本公司，這也就意味著公司股東內部承包經營具備合法性。

　　我國小微公司眾多，這些公司人合性和封閉性的特征十分明顯，這些股東并不是每個人都熱衷于經營管理，恰恰相反，更多人可能更熱衷于做名譽上的甩手掌柜――當老板，只要能拿到穩定的紅利，對于公司如何經營管理可能并不關心，公司實際上往往就是操縱掌控在個別股東手中。我國《公司法》所確定的股東會、董事會(或者執行董事)與監事會(或者監事)的組織架構對于該類公司而言可能僅僅只是一個擺設，僅僅只是股東個人的一個名譽稱呼而沒有什么實際意義，亦無法起到應有的作用，其形式意義可能遠遠高于實際意義。公司承包經營，對于承包者而言則意味著更大的利潤和絕對的經營管理自由，對于非承包股東而言則是穩定的收益，雙方各得其所，皆大歡喜。因此，公司承包經營模式存在著市場需求而且互惠互利，這也符合公司自治的立法理念，亦不可能顛覆公司制度。因此，公司股東內部承包經營具備合法性和合理性，股東可以承包經營本公司。

　　二、公司股東內部承包協議的效力

　　公司股東內部承包協議的適格主體是公司。然而現實并非如此，很多承包協議是股東與股東之間簽訂的。有人認為這種承包協議是無效的。但是，在這種情況下，全體股東均認可了承包協議的效力，完全可以視為股東會做出了決議，因此不宜也沒有必要據此而否認承包協議的效力，因為在這種情況下，我們完全可以推定出這就是公司的意思，這僅僅只是一種程序上的瑕疵，不應當影響到承包協議的效力。

　　關于承包協議的效力，我國《合同法》第52條有明確規定，對于合同效力的認定當然應該以此為據。但是，對于公司股東內部承包協議的效力而言，由于涉及《公司法》的規制，故還應考慮《公司法》這一法律是否存在強制性規定而影響到承包協議的效力。我國《合同法》第52條第1款至第4款在正常情況下不會影響到承包協議的效力，但《合同法》第52條第5款作為兜底條款則需要引起我們的特別關注，本文主要對此予以分析。

　　我國《合同法》第52條第5款規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。我國《合同法》使用了“強制性規定”這一術語，對于什么是“強制性規定”合同法本身未予以說明，但我國的司法解釋及其他規范性文件等則有解釋。我國《合同法》的司法解釋明確指出，“強制性規定”是指效力性強制性規定。效力性強制性規定是相對于管理性強制性規定而言的，二者共同構成了強制性規定。管理性強制性規定是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范，此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性強制性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范，此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性強制性規定的合同，才應當認定為無效，而違反了管理性強制性規定的合同，應當根據具體情形認定其效力。因此，我們必須注意區分管理性強制性規定和效力性強制性規定，而不能一概而論。對于違反法律、行政法規管理性強制性規定的，要根據具體情形判斷合同的效力，一般而言，違反了法律、行政法規管理性強制性規定的，只要不損害到國家利益或社會公共利益的，都不影響合同的效力，只有損害了國家利益或者社會公共利益的，即使沒有明確規定違反該類規定將導致合同無效的，也是無效的，這在我國《合同法》第52條第4款中有明確體現。因此，判斷公司股東內部承包協議效力的關鍵是該合同是否會損害到國家利益或社會公共利益，而在其他情形下，一般而言該承包協議都是有效的，除非法律、行政法規明確規定該種情形下合同是無效的。就引例而言，這恰恰是判斷承包協議是否有效的關鍵因素，本文主要在下文予以分析。

　　三、關于《公司法》第166條

　　我國《公司法》第166條是對公司稅后利潤分配的規定。根據該規定，公司分配當年稅后利潤時，應當先用當年利潤彌補虧損和提取法定公積金。公司彌補虧損和提取法定公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照《公司法》第34條的規定分配。股東會、股東大會或者董事會違反上述規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。可見，基于我國《公司法》第166條的規定，公司股東獲得分紅的前提條件是公司的稅后利潤在彌補虧損、提取公積金后還有剩余，有剩余才有分紅，沒有剩余就沒有分紅。至于如何分配剩余紅利則可以由全體股東自由決定。

 　　我國《公司法》第166條的這一規定，顯然是管理性強制性規定而不是一個效力性強制性規定，因此該規定不會直接影響到承包協議的效力。那么，該管理性強制性規定是否會影響承包協議的效力呢?根據我國《公司法》第168條和第203條的規定，公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。公司不依照規定提取法定公積金的，應如數補足并處以罰款。顯然，提取法定公積金是強制性的，而提取后的用途則是有選擇的，亦即彌補虧損并非強制的，彌補虧損不過是出于維護公司的信譽和抵御經營風險的要求。無論是彌補虧損還是提取法定公積金，一般而言都不會涉及社會公共利益，因此，也不會影響到承包協議的效力。但是，在彌補虧損和提取法定公積金以前，稅后利潤是不能在股東之間進行分配的。如果進行了分配，顯然會影響到公司債權人的利益，但這也很難涉及社會公共利益，因此也不會影響到承包協議的效力。但是，我國《公司法》明確規定這樣做的后果就是必須將分配的利潤退回公司。那么，將承包費直接支付給股東個人是否也應該退回公司呢?

　　如果承包協議約定，承包費從公司利潤中列支，那么顯然承包費屬于公司利潤而不能在彌補虧損和提取法定公積金以前支付。如果承包協議沒有這樣約定，承包費顯然屬于承包股東的經營成本而與公司利潤無關。但是，對于非承包的股東而言，分取承包費顯然是因為公司股東的身份而分取的利潤，而且這種利潤承包股東也會按約定而得到，如引例所述，具體表現為承包股東就不用支付給自己了。這就可能導致公司沒有利潤用于彌補虧損和提取法定公積金，當然也就不存在可供分配的利潤，但股東實際上卻得到了“紅利”，這顯然有悖于我國《公司法》的規定。因此，公司承包的發包人只能是公司而不能是股東個人。正因如此，承包費也應該支付給公司而不應直接支付給股東個人。

　　根據我國《營業稅暫行條例實施細則》第11條的規定，單位以承包方式經營的，承包人發生應稅行為，承包人以發包人名義對外經營并由發包人承擔相關法律責任的，以發包人為納稅人。在公司承包經營中，承包股東并非以個人名義而是以公司名義經營的，支付承包費顯然屬于承包股東的應稅行為，納稅人應當是公司而不是股東個人。稅由公司出而錢歸股東個人，顯然也是不恰當的。因此，我們認為承包費應當支付給公司而不應直接支付給個人。支付給公司的承包費應當屬于公司的利潤，亦不能直接支付給股東個人。而支付給公司的承包費，如果公司沒有利潤可供提取法定公積金，顯然應當先用于提取法定公積金，然后剩余部分才能夠在股東之間分配，這可以按承包協議的約定進行分配。當然，如果公司已經彌補了虧損或者沒有虧損并提取了法定公積金的情況下，則不在此論。

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