對建筑施工企業(yè)掛靠現(xiàn)象的思考

對建筑施工企業(yè)掛靠現(xiàn)象的思考

對于建筑行業(yè)的掛靠，從法律的角度沒有明確的定義。從其內(nèi)含上來說，所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)答應(yīng)他人在一定期間內(nèi)使用自己的名義，從事經(jīng)營活動的行為。在當前建筑市場，當事人為規(guī)避市場準進題目，借用他人建筑資質(zhì)進行施工，從而在借用人與出借人之間形成了掛靠關(guān)系�！督ㄖ�法》明文規(guī)定建筑掛靠是一種嚴重的違法行為，但從近幾年的建筑市場來看，掛靠卻如火如荼地發(fā)展起來了，出現(xiàn)了無資質(zhì)的掛靠有資質(zhì)的，低資質(zhì)的掛靠高資質(zhì)的，民營的掛靠國營的，外來的掛靠本地的……產(chǎn)生如此龐大的掛靠市場，其原因在哪里？難道說對這種違法現(xiàn)象就真的束手無策嗎？　　掛靠的特征　　特征一：被掛靠企業(yè)出借資質(zhì)證書等證件，掛靠人越級承攬相應(yīng)的施工項目，項目經(jīng)理、技術(shù)負責人、質(zhì)檢、安全治理職員不到掛靠的施工現(xiàn)場，形成事實上的人證分離�！　√卣鞫�：被掛靠企業(yè)對掛靠者及工程項目監(jiān)管不到位，被掛靠企業(yè)不愿投進過多的人力、財力對掛靠項目進行治理，形成被掛靠單位對項目只收費不治理或少治理的局面�！　√卣魅�：雇工與企業(yè)的關(guān)系不明確。被掛靠單位考慮自身的風(fēng)險，掛靠項目現(xiàn)場負責職員往往沒有得到被掛靠單位的實際授權(quán)，現(xiàn)場主要治理職員無證上崗，工程現(xiàn)場的勞務(wù)職員沒有和被掛靠單位簽訂相應(yīng)的勞動合同，或者勞務(wù)公司沒有和被掛靠單位簽定勞務(wù)分包合同，作業(yè)職員沒有和被掛靠單位形成法律上的勞動關(guān)系和工資關(guān)系，被掛靠單位也沒有給現(xiàn)場職員繳納各種社會保險�！　√卣魉模罕粧炜繂挝徊荒軐嶋H控制資金的使用。掛靠單位或職員考慮自身資金使用方便或資金安全，往往工程款直接撥付給項目，而不進被掛靠單位的賬號；或雖撥至被掛靠單位的賬號，被掛靠單位扣除相應(yīng)的治理用度后，余款即全部劃撥到工程項目上。被掛靠單位對工程款使用情況沒有控制�！　√卣魑澹簰炜侩p方?jīng)]有按《施工項目治理規(guī)范》的要求，簽訂內(nèi)部的《施工項目治理責任書》，取而代之的是簽訂協(xié)議書，來規(guī)定雙方相應(yīng)的權(quán)力和義務(wù)，企圖使非法的掛靠關(guān)系正當化。　　何以形成掛靠市場　　利益驅(qū)動是產(chǎn)生掛靠的根本原因。企業(yè)最根本的動力應(yīng)該來自于企業(yè)、個人等以自身利益增長為目標的行為或活動。掛靠與被掛靠雙方為了各自利益的需要，終極促成了掛靠關(guān)系的形成。被掛靠的一方，出借自己的資質(zhì)這一無形資產(chǎn)，得到所謂的治理費，達到了為企業(yè)創(chuàng)收的目的，同時在不增加職員、機具設(shè)備、投資的情況下，在本企業(yè)的旗下，有了更多的項目，既擴大了著名度，又積累了工作業(yè)績，為企業(yè)的升級打下了基礎(chǔ)，真正實現(xiàn)了求名求利；而掛靠單位不需要花費很大的力氣，往獲得相應(yīng)的資質(zhì)，通過使用被掛靠單位相應(yīng)的資質(zhì)，與業(yè)主、主管部分玩起了貓膩，終極達到承攬本不該承攬的工程項目，獲得了豐厚的利潤。雙方在利益的驅(qū)動下，簽定見不得陽光的合同或協(xié)議，表面上表現(xiàn)出一致對外的架式，對外盡不提掛靠一事，一直維持到工程竣工�！　⌒姓�主管部分監(jiān)管不力助長了掛靠的滋生。建筑市場發(fā)生違規(guī)掛靠的現(xiàn)象，早已成了不爭的實事，建筑施工企業(yè)沒發(fā)生過掛靠或被掛靠的現(xiàn)象，反而***了。那么多的掛靠關(guān)系，又有幾家被查處了呢？只有在工程項目發(fā)生了質(zhì)量安全事故后，經(jīng)過調(diào)查組的認真調(diào)查，掛靠的事實才浮出水面。安陽某工程井架倒塌事故發(fā)生后，查出了無資質(zhì)的掛靠有資質(zhì)的；湖南某學(xué)院的12.21護坡塌方重大安全事故發(fā)生后，也查出了無資質(zhì)的掛靠有資質(zhì)的；沈陽某團體辦公樓發(fā)生了屋頂梁板整體坍塌，造成重大傷亡事故，同樣查出了無資質(zhì)的掛靠有資質(zhì)的……這樣的案例太多了。但是，那些沒有發(fā)生任何事故的掛靠項目，有幾個被查處、被暴光呢？是他們做得天衣無縫，絲毫沒有露出掛靠的蛛絲馬跡？還是我們的行政主管部分視掛靠是種普遍的現(xiàn)象，不愿做那些出力不討好的事呢？發(fā)生事故的企業(yè)、項目是極少數(shù)的，大多掛靠的企業(yè)、項目是在平平安安中實現(xiàn)了雙方互利的合作，但這不能成為掛靠存在的理由。盡管沒發(fā)生任何故事，盡管我們行政主管部分的人力遠遠不能夠滿足全面的、徹底的監(jiān)管，盡管我們行政主管部分目前還不能做到將掛靠消滅得干干凈凈，但是，行政監(jiān)管部分還是應(yīng)該擦亮慧眼，對那些明目張膽的違法者以懲戒，使掛靠者不敢輕易觸及高壓線�！　∪欢�，近年來卷進掛靠的企業(yè)越來越多，掛靠的花樣越翻越新，掛靠的手段越來越隱蔽，掛靠的雙方越來越膽大，掛靠雙方抱著不會失事的僥幸心理，監(jiān)管部分也抱著僥幸的心理，于是，掛靠順理成章地成了正�，F(xiàn)象�！　”O(jiān)理對施工單位的治理體系監(jiān)管不到位。我國目前與建筑有關(guān)的法律中，尚未規(guī)定監(jiān)理單位對施工現(xiàn)場掛靠現(xiàn)象進行治理的具體要求，只有在《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》做出了"總監(jiān)理工程師應(yīng)審查分包單位的資質(zhì)，并提出審查意見"，"對分包單位資格應(yīng)審核其營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)資質(zhì)等級證書、特殊行業(yè)施工許可證、專職治理職員和特種作業(yè)職員的資格證、上崗證。"等規(guī)定。在如今競爭同樣激烈的監(jiān)理市場，監(jiān)理企業(yè)把工作的重點放在工程質(zhì)量、施工安全、施工進度、造價治理、合同治理上，是無可厚非的，但相當一部分監(jiān)理企業(yè)對工程分包、掛靠的監(jiān)理還不到位，有時只是流于形式。對于長期在施工現(xiàn)場的監(jiān)理而言，可以深進地了解施工企業(yè)的治理體系運行情況，可以清楚地知道施工企業(yè)對項目的監(jiān)視治理情況，可以很方便地了解主要治理職員到崗及持證上崗情況，總之，現(xiàn)場監(jiān)理職員有很多優(yōu)越條件能更深進地了解作業(yè)隊伍的基本情況，因此洞察掛靠的存在并不十分困難。但事實上，由監(jiān)理單位揭穿的掛靠更是少之又少了。究其原因，在于這幾點：首先從思想上不重視對掛靠的審查，片面地以為這項工作是行政部分的事情；第二是過多地考慮了與施工企業(yè)關(guān)系的原因，或者與施工企業(yè)有說不清道不明的關(guān)系，不便捅出往；第三對與業(yè)主有千絲萬縷關(guān)系的掛靠者，更是顧慮重重，不便拒之門外；第四是法律法規(guī)中沒有對監(jiān)理不嚴格審查施工隊伍的資質(zhì)等內(nèi)容應(yīng)承擔的法律責任作出明確規(guī)定，使監(jiān)理職員以為即使把關(guān)不嚴，不會承擔嚴重的后果。在沖破了監(jiān)理這一關(guān)后，掛靠人便明正言順地開始了工程的施工。 　　對掛靠帶來的后果缺乏認知，被掛靠企業(yè)對掛靠者來者不拒。《建筑法》第六十六條規(guī)定："建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式答應(yīng)他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。"從2005年1月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》第四條規(guī)定："承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。"掛靠帶來的法律責任應(yīng)承擔的風(fēng)險在其它相關(guān)法律法規(guī)同樣有規(guī)定，比如：有替掛靠人先行支付工人工資的風(fēng)險，對工程中出現(xiàn)工傷事故，有支付工傷賠償?shù)娘L(fēng)險，對工程施工質(zhì)量承擔責任的風(fēng)險，對工程中安全事故承擔責任的風(fēng)險，對掛靠人與材料、設(shè)備供給商之間的糾紛，有承擔連帶責任的風(fēng)險，對掛靠人偷逃稅金，都承擔責任的風(fēng)險，等等。固然掛靠雙方在合作時，都簽有合同或協(xié)議，規(guī)定了雙方的某些權(quán)利和義務(wù)，但這一紙協(xié)議能應(yīng)對得了雙方合作過程中出現(xiàn)各種風(fēng)險嗎？更何況對國家明令禁止的掛靠行為，其簽定的合同均視為無效呢。因此，這一紙協(xié)議不能成為被掛靠企業(yè)的救命稻草，在整個合作中，被掛靠企業(yè)始終承擔著巨大的風(fēng)險，對掛靠者來者不拒的做法，被掛靠企業(yè)終極會自食其果。　　避免或減少掛靠的措施　　政府監(jiān)管應(yīng)完善信息治理，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，加大執(zhí)法力度：一個掛靠項目，在投標、申領(lǐng)施工許可證、申辦質(zhì)量、安全監(jiān)視手續(xù)及日常施工過程中，總會露出掛靠的破綻。相關(guān)部分在把關(guān)時，應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，及時揭穿掛靠的***�！　∈紫仍谕稑藭r要揭開掛靠現(xiàn)象�！　�掛靠方大多都借用被掛靠單位的項目經(jīng)理，招投標治理部分要重點審查項目經(jīng)理在本地或周邊地區(qū)建筑市場的代表性工程，對代表性工程有懷疑的，可與建設(shè)方聯(lián)系核實，必要時可到現(xiàn)場實地察看，將不具備施工能力、不具備施工實力、玩"空手道"的"掛靠"企業(yè)及"掛靠"項目經(jīng)理排除在市場大門以外。南方某省實行項目經(jīng)理IC卡治理，將項目經(jīng)理的工作業(yè)績、在建項目、獎罰等信息全部寫進IC卡，有效地防止掛靠的發(fā)生，若在卡中將項目經(jīng)理本人的簽名手跡也進行錄進，對在施工中項目經(jīng)理不到崗由掛靠人代為簽字行為起到防范作用。此法應(yīng)該在項目其它主要治理職員中推廣�！　〉诙�是行政主管部分加強施工過程中的監(jiān)視檢查�！　♂槍�掛靠現(xiàn)象，應(yīng)重點查項目經(jīng)理的在崗情況，項目技術(shù)負責人、安全員、質(zhì)檢員等職員與投標時是否一致，特殊工種等是否與投標書中一致，是否持證上崗；查企業(yè)法人與項目經(jīng)理簽訂的《項目治理責任書》，從其主要內(nèi)容上來識別是否存在掛靠；查企業(yè)治理體系的執(zhí)行情況，了解企業(yè)對項目的監(jiān)管情況，是否存在只收費不治理的現(xiàn)象；查主要治理職員及作業(yè)職員的勞動合同和簽訂情況、工傷保險、養(yǎng)老保險等用度的繳納情況。針對以上的檢查，不能流于形式，要善于識別掛靠雙方的偽裝，洞察細微，通過查資料、訪問、觀察、詢問等方法，揭穿掛靠的本質(zhì)。對已查實的掛靠企業(yè)，按照法律的要求進行處罰，斬斷掛靠雙方的利益鏈，起到敲山震虎的作用�！　”O(jiān)理應(yīng)延伸工作的范圍。如前所述，在整個施工過程中，監(jiān)理與施工單位接觸的時間最長，對施工企業(yè)的情況最了解。因此，在監(jiān)理工程的整個過程中，必須按照《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》的要求，對施工企業(yè)的資質(zhì)、職員在崗、持證上崗情況進行必要的檢查。發(fā)現(xiàn)無資質(zhì)施工、項目經(jīng)理、技術(shù)負責人等主要治理職員與投標時不符或不上崗，應(yīng)及時向有關(guān)部分反映。在施工現(xiàn)場嚴格監(jiān)理程序，對授權(quán)簽字嚴格把關(guān)，杜盡冒簽代簽。工程監(jiān)理還應(yīng)加強對施工企業(yè)治理體系的監(jiān)視，對施工現(xiàn)場不符合施工組織設(shè)計中規(guī)定治理體系要求的，應(yīng)及時要求整改，對施工企業(yè)質(zhì)量安全治理部分不履行必要治理的，應(yīng)要求施工企業(yè)改進。對工程資金的流向也進行必要的監(jiān)視，發(fā)現(xiàn)工程款直接進進施工企業(yè)以外的賬號，應(yīng)及時向業(yè)主報告�？傊�，監(jiān)理在施工現(xiàn)場對工程項目實行全方位的監(jiān)管，可以消除項目上人證分離現(xiàn)象，可以督促施工企業(yè)對工程項目加強治理，消除被掛靠企業(yè)只收費不治理現(xiàn)象，有效地防止掛靠的發(fā)生�！　∑髽I(yè)應(yīng)嚴以律已，以誠信開拓市場。在法制越來越健全的今天，企業(yè)應(yīng)充分熟悉到被掛靠的風(fēng)險，應(yīng)熟悉到終極會為自己的違法行為而"埋單"，不能為眼前的蠅頭小利所動，應(yīng)以***遠矚的目光，往規(guī)劃企業(yè)發(fā)展的愿景，以誠信為出發(fā)點，依靠實力，打造出自己的品牌，贏得業(yè)主的信任、贏得分包商的信任、贏得供給商的信任、贏得行政主管部分的信任，終極贏得市場的信任。

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