公司董事表見代表制度之我見

公司董事表見代表制度之我見

　　公司董事表見代表制度之我見本文從公司角度闡述了表見代表制度的成因及其意義，分析了該制度的適用范圍，并運用經濟分析的方法，重點分析了公司章程公示力的規定同公司董事表見代表制度之間的沖突問題，認為后者應優于前者適用，同時認為公司章程不應就公司的經營范圍作出規定。最后，分析指明了公司董事表見代表的構成要件

　　關鍵詞：越權行為，表見代表，章程公示力，交易費用，交換，沖突

　　在持法人擬制說的國家，董事行為被認為是公司的行為；而在持法人實在說的國家，董事行為則被認為是代表公司的行為。我國采用的是法人實在說，認為法定代表人的行為在性質上是代表行為。

　　代表同代理是一對相近的概念。前者是種一元構建，代表人和被代表人是從屬關系；后者是種二元構建，代表人和被代表人是兩個獨立的民事主體，其具體區別如下：

　　（1）在代表行為實施之際，代表人權作為被代表人的機關，他自己的人格被代表人吸收。與此不同，在代理行為實施中，代理人并不作為被代理人的機關，而要表現自己獨立的法律人格。

　　（2）代表行為被法律視為被代表人的行為，而代理行為則仍屬代理人自己的行為，只不過它的法律效果歸屬于被代理人而已。

　�。�3）代表行為可實施的范圍，不以民事法律行為為限，還包括事實行為和侵權行為；而代理行為所可以實施的范圍，卻以民事法律行為為限。［1］

　　表見代表制度是外觀主義引入代表制度中的結果。所謂外觀主義是指當“外觀與實體互不相符時，保護依賴其外觀的行為，從而保護交易安全的法律手段。”［2］表見代表是指“在代表人制度中，盡管某法人工作人員事實上并無代表法人實施某種行為的代表權，但若法人賦予或默認其使用具有可能使第三人合理信賴其具有該代表權的名稱，則法人對其行為應對產生此信賴的第三人承擔責任�！保�3］由此定義不難看出，表見代表制度同越權行為有著密切的關系。由于越權行為的命運同公司的命運又有緊密聯系，所以本文從公司的角度對表見代表制度作一探討。

　　一、公司董事表見代表制度的成因及其意義

　　所謂越權行為可以有廣義和狹義兩種理解。狹義的越權行為是指超越公司的目的條款的行為；廣義的越權行為還包括未經授權的行為，是指屬于公司權限范圍之內，但卻超越公司代理人權限范圍之外的行為。［4］（注）：在英美公司法中，董事被認為是公司的代理人。對于越權行為，各國曾經普遍接受越權無效原則，即認為代表人的代表行為對公司自始絕對無效。但目前這一原則幾乎被廢棄。這主要表現在如下兩方面。首先，并不認為越權行為絕對無效，而是使其處于效力待定狀態。具體來講就是，“如果越權董事在實施越權代表行為時，第三人因重大過失本應知道該董事無代表權而未知曉，或者第三人明知該董事無代表權而仍然與其從事交易，則成立無權代表”。而無權代表的法律后果不應簡單地認定為絕對無效，宜認定為效力待定，這樣能更好地保護各方當事人的利益。［5］更為重要的則是表見代表制度的創設。表見代表制度根植于越權行為，是對越權無效原則的一種反思和修正。該制度目前已在各國的公司立法中，無論是大陸法系還是英美法系均得以確立。越權無效原則的初衷主要在于從公平的角度出發保護股東的利益，因為股東在投資時希望將自己的財產用于特定的目的。然而隨著現代企業制度的發展，尤其是隨著股份有限公司的出現，公司的所有權和經營權出現了分離的趨勢，投資者對一公司投資與否并不取決于該公司的目的如何，而是取決于對其經營效果的預測。而且，隨著公司所有權和經營權的分離，現代公司尤其是股份有限公司權力的分配，已從股東會中心主義向董事會中心主義變遷，這樣，即便股東想將公司的活動限于一定的范圍，也難以通過公司制度中的某一機制實現其希望。由此可見，投資效益，而非從事一定的經營活動，才是投資者的基本追求。［6］再者，越權無效原則易滋生諸多弊端，最主要的是不利于交易安全。因為在越權無效原則下，為避免交易行為的無效，確保自身的交易安全，與公司交易的第三人必須仔細了解公司的章程及其內部規定和決議，而這在現實的經濟生活中是很難做到的。就算勉強做到了這一點也必將以支付相當的交易成本為代價，這也說明，股東靜的安全的維持是以犧牲效益為代價的。因而越權無效原則在各國遭到普遍廢棄的命運也就不足為奇了。

　　由以上關于越權無效原則的歷史命運及其原因的簡要說明中，可以看出，隨著經濟的發展，歷史的進步，人們的觀念也相應地經歷了一個從公平的角度出發注重靜的安全到從效益的角度出發注重動的安全的演變過程，從最初對股東利益的強調到現在對第三人利益強調的過程，這反映了邏輯進程同歷史進程的一致性。越權無效原則所奉行的公平觀是種完全摒棄了效益觀點的公平觀，因而是缺少辯證觀點的形而上學的公平觀。社會經濟現實已經表明，基于越權行為而形成的交易完全有可能是有益于交易各方，有益于社會的。將其一概視為無效，致使這些交易胎死腹中，無疑是種效益低下的作法。因而從邏輯上來講，有必要從效益的角度對公平的認識予以反思，二者均是法學的基本范疇，構成一對矛盾，不斷豐富并發展著人們對公平的認識。從歷史上來看，表現為各國立法由對越權無效原則的質疑，到廢棄，這可說是個普遍趨勢。其直接結果則是以保護交易安全為使命的表見代表制度的確立。

　　在新合同法頒布之前，我國一直以來無論在立法或司法方面均采越權行為絕對無效說。這對交易安全的保護殊為不利。也同世界各國，無論是大陸法學國家，還是英美法系國家的公司法的價值取向相背。理論同實踐的脫節，客觀上要對越權無效原則予以重新評價。最初表現為法院在具體的個案審理當中對越權行為絕對無效說的適用有所松動，［7］尤其是最高人民法院于1993年5月6日印發的《全國經濟審判工作座談會紀要》中指出“企業法人的工作人員事前未經授權或超越代理權以企業名義進行職務范圍外的活動，除企業法人追認或者知道不予制止的外，由行為人自己負責�！庇纱丝梢�，在當時，我國司法實踐中仍然堅持越權無效說，但是，該《紀要》緊接著指出：“企業法人授權不明，使相對人誤認為企業法人的工作人員得到授權的，由企業法人承擔責任�！庇蛇@句話中，明顯地可使人感受到我國司法界對交易安全的關注和對越權行為自始絕對無效理念的反思，這實際上也可看作我國表見代表制度的雛型。但是畢竟存在著未能在立法上予以明確規定的缺憾。直到新合同法的頒布實施，這一問題才得到徹底的解決。合同法第50條首次于立法上正式確立了表見代表制度，（注：《中華人民共和國合同法》第50條規定：“法人或者其它組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效�！保┻@對交易安全的保護。

　　二、公司董事表見代表制度的適用范圍

　　如上所述，代表行為可以實施的范圍，不以民事法律行為為限，還包括事實行為與侵權行為。表見代表制度適用于民事法律行為自不待言，但是該制度是否就如同代表制度一樣也適用于事實行為和侵權行為呢？這是個值得思考的問題。

　�。ㄒ唬╆P于侵權行為

　　取得第三人信賴的公司董事可能會通過合同欺騙等方式侵害第三人的合法權益而構成侵權行為（這里只討論董事的越權行為對第三人權益構成侵害的情況，而不討論董事直接對公司構成侵權的情況，因為后者同旨在保護第三者交易安全的表見代表制度無關）。其實，這種侵權行為當董事在其代表權范圍內同第三人為交易行為時也是可能發生的。這里應由董事所代表的公司承擔對第三人的責任。在當代各國為保護第三人的交易安全起見而肯定表見代表制度的背景下，若對越權董事侵犯合理信賴其代表權的第三人權益的行為不適用表見代表制度，而由董事個人承擔對第三人的責任的話，難以自圓其說。因為如前所述，在董事侵權不越權的情況下，對董事所為行為由公司承擔責任；而當董事越權不侵權時，對董事所為行為也是由公司承擔責任。那么，在董事既越權又侵權的情況下，當然對董事所為行為應由公司承擔責任。由此可見，關于越權董事的侵權行為應適用表見代表制度。

　�。ǘ�）關于事實行為

　　表見代表制度的價值就在于對交易安全的保護。在市場經濟高度發達的今天，從法律的角度而言，市場經濟也就是法治經濟。交易行為是一種市場行為，交易雙方從一開始就意圖將各自的行為納入法律的軌道，因為只有這樣，他們各自的利益才會有可靠的保障。這也就是說，交易雙方在交易行為的一開始就意圖在雙方之間形成一定的法律關系，而事實行為卻只是因為行為在客觀上符合法律的規定而引起法律關系的變動，行為主體在主觀上卻并沒有變動法律關系的意圖。因而事實行為的非表意性也就決定了它不適用于表見代表制度。

　　至于說訴訟行為也不適用表見代表制度，因為“表見代表制度之設立趣旨在于保護善意第三人利益，故其僅在企業法人營業活動中始有適用，對裁判上的行為，不存在表見代表問題。”［8］而公司董事表見代表制度是適用于法律行為的，這里令人關注的問題在于公司中表見代表制度是否適用于董事超越章程對經營范圍的限制代表公司的行為，并由此引發出對公司經營范圍是否應列入章程的一點思考。

　　之所以會有董事表見代表制度的產生，就在于董事的越權行為；而之所以存在董事的越權行為，就在于對董事的代表權存在限制。這一限制來自三方面，即法律限制、內部決議與規定限制和章程限制。至于董事越越法律限制代表公司的行為，當然無效，否則法律的意義何在？這里不予討論。至于公司內部決議與規定，因其純粹的內部性，故毫無公示力可言。就此部分對董事越權代表行為適用表見代表制度最能體現該制度對善意第三人保護。而章程對董事代表權的限制，則主要來自于章程中就經營范圍作出的規定。這里主要討論董事超越章程對經營范圍的限制代表公司的行為是否適用表見代表制度的問題。這一問題集中表現為章程公示力的規定同表見代表制度之間的沖突。

　　三、章程公示力的規定同表見代表制度沖突之經濟分析

　　“公司章程一經有關部門批準即對外產生法律效力，是公司向第三者表明信用和相對人了解公司組織和財產狀況的重要法律文件”，［9］這表明公司章程是具有公示力的。這一點也是各國早先普遍主張了越權無效原則的依據之一。因為根據章程的公示效力，可以推定，第三人了解公司章程，所以他應明了董事代表公司的行為是否超越了章程對經營范圍的限制。也就是說，第三人若與越權代表公司的董事為交易行為的話，則主觀上是惡意的。雖然各國現在普遍廢棄了越權無效原則，但對于“商業登記的一般效力規定同表見代表規定之間沖突的問題”似沒有一個令人信服的理由。［10］這里筆者擬運用經濟分析的方法對這一問題的解決作一初步探討。

　　經濟分析方法就是應用經濟學中的成本-效益觀念來對法律活動和法律制度予以評析的方法，其理論基礎是科斯定理�？扑苟ɡ怼疤峁┝烁鶕�效益原理理解法律制度的一把鑰匙，也為朝著實現最大效益的方向改革法律制度提供了理論基礎”。該定理由兩部分組成，科斯定理的第一律是：如果交易費用為零，不管怎樣選擇法律規則，配置權利，有效益的結果都會出現。但第一律的理論前提是零交易費用，這在現實中是不存在的。第一律所描述的只是一種理想狀態下的結果，類似于物理學中進行的無摩擦力狀態下的力學分析。真正運用到上分析方法中的是科斯定理的第二律：如果存在現實的交易費用，有效益的結果就不可能在每個法律規則、每種權利配置方式下產生。換句話講，在交易費用為正的情況下，不同的權利界定和分配，則會帶來不同效益的資源配置。顯然，交易費用是這里的一個核心概念，那么什么是交易費用呢？“交易費用是現代經濟學中最豐富的概念之一。是指生產以外的所有費用，包括信息費用，測量、界定和保護產權的費用，時間費用，執行合約的費用，監督違約行為并對之實行制裁以維護交易秩序的費用，以及風險的費用�！痹谙挛�，我們還會遇到交換和沖突的概念。交換和沖突均是經濟分析法學中的基本概念，“經濟分析法學家把對雙方均有利的行為叫做交換，把對雙方都不利的行為和僅僅對一方有利的行為叫做沖突”。［11］筆者在這里，擬將交易費用（這里表現為信息費用和時間費用）的概念引入到越權董事同第三人的交易行為當中，并將越權董事同第三人的交易行為劃分為交換和沖突兩大類。進而以科斯定理為依據，以交換和沖突的劃分為框架，對章程公示力的規定同表見代表制度之間的沖突問題進行經濟分析。

　　由于表見代表制度的目的在于保護交易安全，所以我們的分析是在假定越權董事所代表的公司利益未受直接損害的背景下進行的，因為對公司利益的維護同表見代表制度之間并無直接的聯系。

　�。ㄒ唬┰綑喽�事同第三人的交易行為構成交換

　　這意味著越權董事的行為給公司帶來了利益。就是否應依據章程的公示力而推定第三人應了解公司的經營范圍這一問題，不防先作出肯定和否定兩種假設。并假定在這兩種情況下，越權董事的行為均符合表見代表的其它構成要件，且無區別，然后可以就這兩種假設的結果從成本-效益的角度加以比較，從而我們應采取何種態度。

　　1 肯定假設。這意味著第三人應當了解公司章程就公司經營范圍作出的規定，因而第三人在主觀上是惡意的，這時越權董事的行為構成無權代表，導致其行為的法律效力待定。又因為我們已假定越權董事同第三人的交易行為構成交換，能給公司帶來利益，因而會得到公司的追認，這樣越權董事行為的法律后果最終會由公司來承擔。但需注意的是，因為我們已經假定第三人應了解公司的經營范圍，所以對第三人而言，會有相應的交易費用的支出。

　　2 否定假設。這意味著第三人不必了解公司章程就公司經營范圍作出的規定，因而第三人在主觀上是善意的。這時越權董事的行為構成表見代表，導致其行為的法律后果直接歸屬于董事所代表的公司。這時，就第三人而言，因其無需了解公司章程所規定的經營范圍，所以不存在相應交易費用的支出。

　　對比之下不難看出，越權董事的同一行為在兩種不同的假定下，最終將導致相同的結果。所不同的是，在第二種情況下，第三人無須了解公司的經營范圍，因而總的交易費用要少（就代表人而言，在這兩種情況下，所需的交易費用相同）。所以說，在越權董事同第三人的交易行為構成交換的前提下，表見代表制度應優先適用于公司章程的公示力規定。

　�。ǘ�）越權董事同第三人的交易行為構成沖突

　　如前所述，對公司造成損害的情況同交易安全的保護無關，故不予討論，則沖突在這里僅意味著對第三人造成損失的情況。就第三人的損失同越權董事的代表行為之間的關系而言，分兩種情況：

　　1.第三人的損失同董事的代表行為無關。則損失屬正當的市場風險，應由第三人承擔，不存在向誰-無論是公司或代表公司的董事-主張損害賠償的問題。

　　2.第三人的損失同董事的代表行為有關，同上述分析方法一樣，我們在對章程公示力作出肯定和否定兩種假設的基礎上展開分析。

　�。�1）如果公司因第三人的損失而獲得相應利益的話，也就是說，第三人的損失轉化為公司的利益，這時經過類似的分析可得出同（一）相同的結論。其實，這個問題也可以這樣來看，即在公司將自己的“不當得利”歸還給第三人之后，雙方的權利義務得以平衡，沖突狀態將回復到交換狀態。

　　（2）否則的話，即公司要面臨純粹賠償責任的情況下。

　　①肯定假設。這意味著第三人是惡意的，因而董事的越權行為構成無權代表，導致其行為的法律效力待定。由于此時該越權行為會給公司帶來損失，顯然公司不會對該越權行為予以追認，因而該越權行為的后果將由董事個人來承擔。需注意的是，在這種情況下，第三人將有義務了解公司的經營范圍，從而會有相應的交易費用的支出。

　　②否定假設。這意味著第三人是善意的，因而越權董事的行為構成表見代表，導致其行為的法律后果直接歸屬于董事所代表的公司，而公司也必然會要求董事賠償其所受到的損失。這時，第三人不必支出與了解公司的經營范圍有關的交易費用。

　　對比兩種情況，可以發現，損失最終是由該公司的越權董事來承擔的。而在第二種情況下，總的交易費用支出較少，因而也是更富有效益的作法。結論當然仍是表見代表制度應優先適用于公司章程的公示力的規定。

　　但這里似乎存在著如下疑問。董事的賠償能力同公司的賠償能力可能會存在著很大的不同，這將導致上述兩種情況會產生完全不同的結果。比方說，在第一種情況下，是越權董事直接面對第三人去賠償他的損失，而公司不必承擔任何責任。由于董事個人的賠償能力往往是有限的，所以董事有可能難以完全賠償第三人所受到的損失。而把這相同的賠償數額放到第二種假設情況下，則可能會有完全不同的結果。一般來講，董事個人的賠償能力是不能同公司相比的，因而在第二種情況下，即在適用表見代表制度的情況下，第三人可能會從公司那里得到完全的賠償，而公司在向越權董事行使追償權時，同樣也會因董事賠償能力的有限而使自己的損失不能得到完全的補償。對比之下不難發現，雖然就董事個人而言，情況并無變化，但就第三人和越權董事所代的公司而言，情況卻有很大的不同。這說明在對章程公示力作出肯定和否定兩種假設情況下，雖然交易費是不同的，但結果可能也不同，這樣，就難以根據科斯定理和否定兩種假設情況下，雖然交易費是不同的，但結果可能也不同，這樣，就難以根據科斯定理從成本-效益的角度對兩種情況的優劣加以評判。這時，就需要我們更換思維方式，嘗試著從另一角度去解決問題，經濟分析方法畢竟只是法學研究的方法之一，不可能是萬能的。這里，我們不妨借助于社會法學的思維方式，從法律制度的實際社會作用的角度去對法律制度加以評判。如前所述，隨著經濟的發展和歷史的進步，人們對越權行為的認識也經歷了一個從注重靜的安全到注重動的安全的演變過程，從最初對股東利益的強調到對第三人利益強調的過程。再反觀對章程公示力所作兩種假設可知，在第二種情況下，也就是在肯定表見代表制度優于章程公示力的規定的情況下，第三人的損失更可能得到充分的補償。相反的，在第一種情形下，是公司的利益，也即股東的利益得到了完全的保護。結合越權行為的歷史演變過程，不難得出結論，若對第一種假設作出肯定評價，則無異于極端強調股東利益，因為在此種情況下股東利益會得到最嚴格的保護。這是與歷史發展趨勢相背的。相反，對第二種假設作出肯定評價，則是符合歷史潮流的，它充分體現了對動的交易安全的重視。因而具有積極的社會作用。

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