執(zhí)行救濟制度之我見

執(zhí)行救濟制度之我見

提要：在執(zhí)行活動中，由于多方面原因，執(zhí)行瑕疵不可能完全消除，執(zhí)行行為的違法或不當(dāng)，難免發(fā)生損害當(dāng)事人和利害關(guān)系人權(quán)益的情形，因此有損害就必須有救濟，本文試從執(zhí)行救濟的和現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定進手，就重塑我國執(zhí)行救濟制度略作探討。

　　執(zhí)行是人民法院執(zhí)行機構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力依法采取執(zhí)行措施，強制負有執(zhí)行義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實現(xiàn)執(zhí)行權(quán)利人權(quán)利的一種執(zhí)法活動，由于執(zhí)行行為的職權(quán)性和強制性，決定了其客體（執(zhí)行標的）的不可抗辯性。但是執(zhí)行活動實踐中，由于多方面原因，執(zhí)行瑕疵不可能完全消除，執(zhí)行行為的違法或不當(dāng)，難免發(fā)生損害當(dāng)事人和利害關(guān)系人權(quán)益的情形，因此有損害就必須有救濟，對執(zhí)行程序中當(dāng)事人和利害關(guān)系人權(quán)利的補救和保護，就是我們所說的執(zhí)行救濟。本文試從執(zhí)行救濟的理論和實踐進手，就重塑我國執(zhí)行救濟制度略作探討。

　　一、執(zhí)行救濟基本原理

　　執(zhí)行救濟，是指執(zhí)行當(dāng)事人或利害關(guān)系人因自己的正當(dāng)權(quán)益受到執(zhí)行法院違法或不當(dāng)執(zhí)行行為的侵害，依法請求采取保護和救濟措施的法律制度。

　　透析執(zhí)行救濟概念，可以推出執(zhí)行救濟的四個構(gòu)成要件。第一，執(zhí)行法院實施了民事執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟是針對執(zhí)行程序而設(shè)立的，沒有執(zhí)行程序，也就沒有執(zhí)行救濟。第二，執(zhí)行法院的執(zhí)行行為具有違法性或不當(dāng)性。執(zhí)行法院的執(zhí)行行為代表著國家意志，具有國家強制力，假如由于正當(dāng)行使執(zhí)行權(quán)，使債務(wù)人的財產(chǎn)減少或權(quán)利發(fā)生變更，則不存在救濟，只有民事執(zhí)行行為違法或不當(dāng)才必須糾正，并對受害人采取補救措施。第三，當(dāng)事人或案外人的正當(dāng)權(quán)益受到損害。只有當(dāng)事人或案外人正當(dāng)權(quán)益受到執(zhí)行行為侵害時，才有必要通過一定的程序予以救濟，假如正當(dāng)權(quán)益沒有受到，則不存在救濟的必要。第四，違法或不當(dāng)執(zhí)行行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系。只有當(dāng)事人或案外人的損害是由于執(zhí)行機關(guān)的違法或不當(dāng)執(zhí)行行為所造成，即違法或不當(dāng)執(zhí)行行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系時，才能采取糾正或補救措施。假如當(dāng)事人或案外人損害是由于其他原因造成的，就不存在執(zhí)行救濟題目。

　　設(shè)置執(zhí)行救濟的目的，是對違法或不當(dāng)執(zhí)行行為所造成的消極后果進行補救，以保護受害者的正當(dāng)權(quán)益。在執(zhí)行過程中，違法或不當(dāng)執(zhí)行行為所造成的消極后果是雙重的，它一方面侵害了當(dāng)事人或案外人的正當(dāng)權(quán)益，另一方面又損害了人民法院的執(zhí)法權(quán)威，影響了執(zhí)行效率。因此執(zhí)行救濟的實質(zhì)就是通過糾正違法或不當(dāng)執(zhí)行行為，一方面對受侵害人的正當(dāng)權(quán)益進行補救，另一方面是有效監(jiān)視人民法院依法行使執(zhí)行權(quán)，確保執(zhí)行中的司法公正。

　　根據(jù)執(zhí)行救濟的內(nèi)容不同，可以將救濟的分為程序上的救濟和實體上的救濟兩種。程序上的執(zhí)行救濟方法稱為執(zhí)行異議，即執(zhí)行當(dāng)事人或利害關(guān)系人對執(zhí)行法院違反法定執(zhí)行程序的執(zhí)行行為不服，請求執(zhí)行法院予以糾正的救濟方法。實體上的救濟方法稱為異議之訴，即執(zhí)行當(dāng)事人或利害關(guān)系人對執(zhí)行根據(jù)所載的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系或執(zhí)行標的物有爭議，向執(zhí)行法院提出要求變更的訴訟請求，這是解決民事執(zhí)行實體題目的救濟方法。

　　二、我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟制度評述

　　我國民訴法及最高院關(guān)于執(zhí)行工作若干規(guī)定只確立了兩種執(zhí)行救濟方法。一是案外人異議，二是執(zhí)行回轉(zhuǎn)。

　　案外人異議。按照民訴法第208條規(guī)定，案外人異議，是指執(zhí)行過程中，沒有參加執(zhí)行程序的案外人對執(zhí)行標的提出不同的意見，并主張獨立的實體權(quán)利。根據(jù)規(guī)定，提起執(zhí)行異議應(yīng)當(dāng)符合以下條件。第一，有權(quán)提出異議的主體，只能是案外人，即執(zhí)行案件當(dāng)事人以外的人。第二，必須是對執(zhí)行標的提出異議，即以為對執(zhí)行標的享有全部或部份所有權(quán)，或有其他足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利，如抵押權(quán)、留置權(quán)、典權(quán)、質(zhì)權(quán)等。第三，案外人異議必須在執(zhí)行程序開始后至執(zhí)行程序終結(jié)條件出。案外人異議的救濟程序是：案外人在執(zhí)行過程中提出異議后，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)依照法定的程序進行審查并作出處理。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準，中止執(zhí)行。假如發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤的，則按照審判監(jiān)視程序處理。

　　執(zhí)行回轉(zhuǎn)，是指執(zhí)行完畢后，由于據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷或變更，使已經(jīng)被執(zhí)行的財產(chǎn)的一部或全部回還義務(wù)人，使其恢復(fù)到執(zhí)行程序開始的狀況。就實在質(zhì)而言，執(zhí)行回轉(zhuǎn)還是執(zhí)行活動，只是當(dāng)事人地位發(fā)生了變化，原來的權(quán)利人成為義務(wù)人，原來的義務(wù)人成為權(quán)利人，這是對糾正執(zhí)行根占有錯誤而導(dǎo)致執(zhí)行工作失誤的一種補救措施。按照有關(guān)法律規(guī)定，執(zhí)行回轉(zhuǎn)適用條件包括：（一）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷或變更，即原執(zhí)行依據(jù)所確定的權(quán)利義務(wù)失往了正當(dāng)?shù)囊罁?jù)；（二）確有執(zhí)行回轉(zhuǎn)的必要，即原義務(wù)人的財產(chǎn)部份或全部已被執(zhí)行，權(quán)利人在執(zhí)行根據(jù)被撤銷或變更后拒不退還的；（三）執(zhí)行回轉(zhuǎn)的內(nèi)容包括原有財產(chǎn)及原有財產(chǎn)的孳息。

　　我國的案外人異議制度和執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度在糾正違法或不當(dāng)執(zhí)行行為，維護執(zhí)行當(dāng)事人及案外人正當(dāng)權(quán)益上發(fā)揮了積極的作用，但這兩種執(zhí)行救濟方法都屬于實體上的救濟，民訴法卻規(guī)定了以程序救濟方法實施，導(dǎo)致了適用上的困難和救濟效果的發(fā)揮，執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度經(jīng)過最高院執(zhí)行工作若干規(guī)定的完善后，已基本適應(yīng)了實踐操縱的需要，題目較多的還是案外人異議制度。縱觀我國目前的執(zhí)行救濟制度，存在以下幾個突出題目。

　�。ㄒ唬﹫�(zhí)行救濟制度在立法設(shè)計上存在缺陷，未就程序上的救濟方法與實體上的救濟方法進行劃分，特別是對程序上的違法或不當(dāng)執(zhí)行行為缺乏相應(yīng)的救濟規(guī)定，無法保護執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行程序上的正當(dāng)權(quán)益。即便案外人異議制度中有規(guī)定執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)依照“法定程序”進行審查，但作甚“法定程序”，卻始終未見相應(yīng)法律規(guī)定。

　�。ǘ�）實體方面沒有規(guī)定執(zhí)行當(dāng)事人的救濟制度，以致執(zhí)行當(dāng)事人無法尋求救濟。民訴法第208條規(guī)定了案外人可以尋求執(zhí)行救濟的途徑，但作為直接受執(zhí)行行為影響的執(zhí)行當(dāng)事人，其權(quán)益隨時都可能因違法或不當(dāng)執(zhí)行行為而遭受侵害，法律卻未規(guī)定相應(yīng)的救濟方法來保護其正當(dāng)權(quán)益，顯然是不公道的。

　�。ㄈ�）案外人異議制度的救濟措施欠周全，未能有效維護案外人的正當(dāng)權(quán)益。主要表現(xiàn)是：（1）從規(guī)定看，案外人異議僅適用于命令交付特定物的案件，且若執(zhí)行根據(jù)并無錯誤時，即便違法或不當(dāng)執(zhí)行行為給案外人造成侵害，案外人的損失也無法補救；（2）案外人對標的物提出異議，為實體上的爭議，案外人應(yīng)有權(quán)通過審判程序謀求救濟，而現(xiàn)有法律卻規(guī)定由執(zhí)行員審查而不能通過訴請來維護實體權(quán)利，顯然與訴權(quán)的基本理論相悖；（3）案外人異議必須向執(zhí)行員提出，而執(zhí)行員集執(zhí)行與裁決異議為一身，難以發(fā)揮執(zhí)行救濟和矯正的作用；（4）假如執(zhí)行根占有誤，應(yīng)按審判監(jiān)視程序處理。但案外人的訴訟地位應(yīng)如何定位？是否可以參加訴訟？法律沒有明確規(guī)定。

　　綜上所述，執(zhí)行救濟制度作為一項完整的法律制度在我國還僅僅是理論上的探討，作為現(xiàn)實的執(zhí)行救濟存在突出的三個題目。一是沒有規(guī)定程序上的救濟制度，二是實體上沒有規(guī)定執(zhí)行當(dāng)事人的救濟制度，三是盡管有案外人異議制度的規(guī)定，但對案外人利益的法律保護還不夠有力。

　　三、重塑執(zhí)行救濟制度的思考

　　從一些國家、地區(qū)的執(zhí)行立法來看，設(shè)置執(zhí)行救濟制度都有一個共同的態(tài)度，即在程序設(shè)置上充分考慮到裁判公正的，以便于請求救濟人能有機會獲得有效的救濟，而對于效率的追求，則是保證公正的條件下的另一目標。所以，在救濟程序的設(shè)置上，保證救濟公正是第一位的。為此，筆者以為，應(yīng)吸收、鑒戒國外民事訴訟法的公道之處，并結(jié)合我國的執(zhí)行工作實踐，重塑我國的執(zhí)行救濟制度，具體可以從以下幾個方面考慮：

　�。ㄒ唬└母铿F(xiàn)有的執(zhí)行權(quán)運行機制，實現(xiàn)執(zhí)行裁判權(quán)與實施權(quán)的分離。長期以來，執(zhí)行裁判權(quán)與實施權(quán)高度集中于執(zhí)行員一身，客觀上輕易造成執(zhí)行權(quán)的濫用，引發(fā)“執(zhí)行亂”現(xiàn)象的蔓延。因此重新正確劃分和行使執(zhí)行權(quán)，對于切實保障執(zhí)行當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益，防止怠于和濫用執(zhí)行權(quán)，防止司法***，保證執(zhí)行隊伍的高效廉潔有著十分重要的意義。為此，筆者建議，建立執(zhí)行權(quán)分權(quán)運行制衡機制，實現(xiàn)執(zhí)行裁判權(quán)與實施權(quán)的分離，確保裁判者的中立性。裁判者卷進執(zhí)行事務(wù)，其裁判公正性會受到質(zhì)疑，原因有二個，一是裁判者又是執(zhí)行行為實施者，讓其否定自己已為的執(zhí)行行為有難度；二是即便裁判者不面臨否定自己的尷尬，但對屬于自己執(zhí)行行為異議的裁判，會引發(fā)人們對這種程序的公道性的擔(dān)心。因此實現(xiàn)執(zhí)行裁決權(quán)與執(zhí)行實施權(quán)分離的目的，是從體制上來保障執(zhí)行救濟制度的有效落實。

　�。ǘ�）設(shè)立程序上的執(zhí)行救濟。程序公正是執(zhí)行公正的重要，由于缺少執(zhí)行程序上的救濟，執(zhí)行當(dāng)事人或利害關(guān)系人對執(zhí)行程序上的違法或不當(dāng)?shù)男袨槿狈τ行У目购獯胧�。�?zhí)行員在審查案外人異議時，由于上沒有設(shè)定具體的程序，僅憑個人主觀判定進行裁判，難保司法公正。為此，筆者建議，在程序上，設(shè)立執(zhí)行救濟，具體方法如下：

　　1、賦予執(zhí)行當(dāng)事人的程序異議權(quán)。即執(zhí)行當(dāng)事人及利害關(guān)系人有權(quán)對執(zhí)行法院違反執(zhí)行程序的執(zhí)行行為提出請求或異議。這里包含兩個方面的內(nèi)容。第一，是請求作為或不作為。即當(dāng)事人或利害關(guān)系人以為執(zhí)行法院應(yīng)為一定行為，而執(zhí)行法院沒有作為，于是向執(zhí)行法院提出申請，請求采取行為；或者以為執(zhí)行法院不應(yīng)為一定行為，在執(zhí)行法院作出行為前，申請執(zhí)行法院不作為。前者如權(quán)利人針對執(zhí)行法院應(yīng)適時向義務(wù)人發(fā)出執(zhí)行通知書沒有發(fā)出，請求執(zhí)行法院及時發(fā)出；后者如義務(wù)人以為仲裁程序違法，申請執(zhí)行法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決等。第二，是申明異議。即執(zhí)行當(dāng)事人及利害關(guān)系人請求執(zhí)行法院變更或撤銷已為的執(zhí)行行為的意思表示。這是對執(zhí)行法院的執(zhí)行行為不滿，而請求變更該執(zhí)行行為或者除往該執(zhí)行行為效力的救濟方法。如權(quán)利人對執(zhí)行法院無法定原因而裁定中止、終結(jié)執(zhí)行提出異議，或執(zhí)行根據(jù)效力不及的案外人對執(zhí)行法院實施的強制執(zhí)行行為提出異議等等。

　　2、設(shè)立申請復(fù)議程序。即對于執(zhí)行當(dāng)事人或案外人的請求或聲明異議，執(zhí)行法院必須作出裁定，假如執(zhí)行當(dāng)事人或案外人對執(zhí)行法院作出的裁定不服，可以在法定期限內(nèi)以申請復(fù)議的方式申明態(tài)度，并繼續(xù)請求救濟。申請復(fù)議在形式上類似于上訴，但其處理的只是程序上的題目，在內(nèi)容上與上訴存在本質(zhì)的區(qū)別。

　�。ㄈ�）設(shè)立實體上的執(zhí)行救濟。實體上的執(zhí)行救濟，是指債務(wù)人或案外人對于執(zhí)行根據(jù)所載的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或執(zhí)行標的物有爭議，而請求對實體法律關(guān)系進行裁判，以排除民事執(zhí)行的救濟方法，即異議之訴。根據(jù)提出救濟的主體不同，異議之訴可分為債務(wù)人異議之訴和案外人異議之訴。

　　1、設(shè)立債務(wù)人異議之訴制度。所謂債務(wù)人異議之訴，是指債務(wù)人以排除執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行力為目的，而請求執(zhí)行法院對當(dāng)事人之間的實體法律關(guān)系進行裁判的救濟方法。例如執(zhí)行根據(jù)確定，債務(wù)人甲應(yīng)償還債權(quán)人乙貨款5萬元，甲找到乙給其寫的收條，足以證實甲已將貨款支付給乙，于是甲對乙提出訴訟，以排除原執(zhí)行根據(jù)的效力。在該訴訟程序中，原告是債務(wù)人，被告是債權(quán)人。

　　債務(wù)人異議之訴，須有消滅或妨礙債權(quán)人請求權(quán)的事由發(fā)生。如因清償、抵銷、混同、和解、行使撤銷權(quán)或解除權(quán)；申請執(zhí)行的期限屆滿；債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓；債務(wù)人對執(zhí)行標的行使物上請求權(quán)等等。

　　2、設(shè)立案外人異議之訴制度。案外人異議之訴，又稱第三人異議之訴，是指案外人對執(zhí)行標的提出異議或主張權(quán)利，請求執(zhí)行法院作出不得對該標的實施民事執(zhí)行的判決的救濟方法。例如：甲與乙存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，現(xiàn)甲根據(jù)判決請求拍賣乙的財產(chǎn)，以其所得清償債權(quán)，此時，丙向法院提起訴訟，主張對該財產(chǎn)擁有所有權(quán)，不能以拍賣財產(chǎn)所得回還乙所欠債務(wù)，丙提起的訴訟就是案外人異議之訴。在該訴訟程序中，原告是對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利的案外人，被告則是執(zhí)行根據(jù)確當(dāng)事人。案外人提起異議之訴的主要情形有：一是對執(zhí)行標的主張所有權(quán)或共有權(quán)；二是對執(zhí)行標的享有擔(dān)保物權(quán)；三是對執(zhí)行標的主張用益物權(quán)。如以為執(zhí)行行為妨害了其對執(zhí)行標的的租賃權(quán)、開采權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)等。對于異議之訴的管轄題目，多數(shù)國家的執(zhí)行立法都規(guī)定由執(zhí)行法院管轄。由執(zhí)行法院受理執(zhí)行異議之訴，可以直接決定是否中止執(zhí)行，在對異議之訴作出判決時，可以直接決定是否終結(jié)執(zhí)行或變更執(zhí)行，能及時保護案外人正當(dāng)權(quán)益，進步執(zhí)行效率。筆者以為，異議之訴應(yīng)由債務(wù)人或案外人向執(zhí)行法院提出，并由執(zhí)行法院受理，但執(zhí)行法院受理后應(yīng)分別處理，即生效裁判系執(zhí)行法院作出的，由執(zhí)行法院審判；假如是上級法院二審、再審或委托法院作出的，則應(yīng)作出中止執(zhí)行的裁定并移送作出生效裁判的有關(guān)法院審判。異議之訴作為一個獨立的、完整的訴訟程序，訴訟中的各方當(dāng)事人均享有民訴法賦予的各項訴訟權(quán)利，并當(dāng)然地有權(quán)就不服異議之訴所作裁判提出上訴。

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