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權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性證明
內(nèi)容提要: 在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)具有內(nèi)在的合理性。無(wú)論在大陸法系，還是在英美法系，在解釋論上對(duì)權(quán)益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的德國(guó)模式都有廣泛的被繼受性�；跈�(quán)利的利益說(shuō)對(duì)區(qū)分保護(hù)模式的批評(píng)，無(wú)論在宏觀上，還是在微觀上都不成立。區(qū)分保護(hù)模式的合理性在于其一方面使得司法實(shí)務(wù)具有更好的可操作性，另一方面也打通了私法和公法、法律和道德之間的聯(lián)系。德國(guó)模式在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，在我國(guó)的解釋論上可以避免。試圖通過(guò)對(duì)損害、過(guò)錯(cuò)、不法性和因果關(guān)系的解釋達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的目的，在司法實(shí)踐中不成立，這種解釋論本身就蘊(yùn)含了對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的思考方式。對(duì)權(quán)益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)應(yīng)該成為我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款的解釋論前提。
目次
一、問(wèn)題的由來(lái)—德國(guó)模式的退潮和回潮
二、德國(guó)模式的廣泛被接受性—比較法上的考察
三、區(qū)分保護(hù)論的理論根據(jù)—權(quán)利的本質(zhì)是利益嗎
四、區(qū)分保護(hù)論的合理性和存在的問(wèn)題
五、契約責(zé)任等同保護(hù)權(quán)利和利益，侵權(quán)責(zé)任是否也應(yīng)對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)
六、通過(guò)對(duì)損害、違法性、過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系等的解釋能否達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益的等同保護(hù)
一、問(wèn)題的由來(lái)—德國(guó)模式的退潮和回潮
(一)立法論上德國(guó)模式的退潮
在侵權(quán)責(zé)任法的起草過(guò)程中，對(duì)于權(quán)利之外的利益究竟應(yīng)該如何保護(hù)出現(xiàn)了一個(gè)有意思的現(xiàn)象。主流學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該采取“全面的一般條款+全面列舉模式”，德國(guó)的立法例使得侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍過(guò)小，而“全面的一般條款”模式可以擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍，由于其具有高度的濃縮性，從而賦予了法官高度的自由裁量權(quán)，并通過(guò)法官造法的方式使得侵權(quán)責(zé)任法能夠與時(shí)俱進(jìn)。[1]但是我國(guó)的法官似乎并不想要學(xué)者們?cè)噲D賦予他們的高度自由裁量權(quán)，在侵權(quán)責(zé)任法草案征求意見的過(guò)程中，最高人民法院的法官在不同的場(chǎng)合均表達(dá)了對(duì)德國(guó)立法例的偏愛(ài)，而且同處司法實(shí)務(wù)第一線的律師們似乎也選擇了站在法官這一邊。理由是，《德國(guó)民法典》第823條第一款、第二款和第826條規(guī)定的一般侵權(quán)行為的三個(gè)類型：侵犯權(quán)利、違反法定義務(wù)和違背善良風(fēng)俗彼此獨(dú)立又相互補(bǔ)充，幾乎能夠涵蓋一般侵權(quán)行為的全部情形，與高度抽象概括的法國(guó)立法模式相比，德國(guó)的立法例為判斷侵權(quán)行為提供了比較具體的方法和原則，能夠較好地避免解釋上和適用上的分歧。[2]但最終還是主流學(xué)者的觀點(diǎn)占據(jù)了上風(fēng)，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款的規(guī)定表明了德國(guó)模式在我國(guó)立法論上的退潮。
(二)解釋論上德國(guó)模式的回潮
在侵權(quán)責(zé)任法頒布之后，由于第6條第一款對(duì)利益保護(hù)的具體方式保持沉默，有關(guān)利益保護(hù)的問(wèn)題仍然是實(shí)務(wù)界和學(xué)界討論的焦點(diǎn)。最高人民法院的法官仍然強(qiáng)調(diào)，盡管侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)采納了所謂的“全面的一般條款”模式，但這只是一個(gè)學(xué)術(shù)理想，在司法實(shí)務(wù)中甚少實(shí)際意義。最高人民法院在指導(dǎo)侵權(quán)案件的審理過(guò)程中，歷史地走向了類似于德國(guó)模式的解決方法，這一模式在今后的司法實(shí)踐中仍然應(yīng)該被堅(jiān)持。[3]
學(xué)界討論的焦點(diǎn)集中在權(quán)利和利益究竟應(yīng)該等同保護(hù)還是區(qū)分保護(hù)的問(wèn)題上，并且明顯地分成兩個(gè)陣營(yíng)。全國(guó)人大法工委的王勝明先生明確指出權(quán)利和利益應(yīng)該等同保護(hù)，侵權(quán)責(zé)任法之所以不借鑒德國(guó)模式，是因?yàn)闄?quán)利和利益的界限較為模糊，而且權(quán)利和利益本身是可以相互轉(zhuǎn)換的。[4]王利明教授的觀點(diǎn)則出現(xiàn)了一些搖擺，在《侵權(quán)責(zé)任法研究》一書中，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，因?yàn)闄?quán)利都是公開的、公示的，而利益無(wú)法明確規(guī)定，因此需要有不同的構(gòu)成要件，對(duì)利益的過(guò)度保護(hù)往往會(huì)妨礙行為自由。[5]但是在最新發(fā)表的論文中，王利明教授的觀點(diǎn)出現(xiàn)了一百八十度的大轉(zhuǎn)彎，他在對(duì)結(jié)果不法說(shuō)的批判中指出，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法沒(méi)有對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分，并據(jù)此確定不同的構(gòu)成要件。在理由說(shuō)明中他直接引用了王勝明先生的觀點(diǎn)。[6]
更多的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的方法就是根據(jù)德國(guó)模式對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款進(jìn)行解釋。葛云松教授指出，如果單純從文義的角度對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款進(jìn)行解釋，它保護(hù)所有的民事權(quán)益并且保護(hù)程度相同，這在理論上將是災(zāi)難性的，在實(shí)踐中是危險(xiǎn)的，所以必須根據(jù)德國(guó)模式對(duì)其進(jìn)行目的性限縮，從而對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分性保護(hù)。[7]于飛博士指出，關(guān)于權(quán)利和利益的區(qū)分應(yīng)批判性地借鑒德國(guó)學(xué)說(shuō)理論中提出的三個(gè)教義學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)：歸屬效能、排除效能和社會(huì)典型公開性，符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是權(quán)利，不完全符合的就是利益。 [8]
也有學(xué)者并不直接根據(jù)德國(guó)模式對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款進(jìn)行解釋，但是最終結(jié)論并不存在差異。龍俊博士指出，有必要依《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款的文義對(duì)之進(jìn)行重構(gòu)，該款規(guī)定的“權(quán)益侵害”應(yīng)該作為一般侵權(quán)行為的獨(dú)立構(gòu)成要件，在功能上取代違法性要件，在地位上取代損害要件，在解釋上可引入日本的相關(guān)關(guān)系理論，對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)別保護(hù)，讓不同層次的權(quán)益對(duì)應(yīng)不同判斷基準(zhǔn)的過(guò)錯(cuò)。[9]日本相關(guān)關(guān)系理論的通說(shuō)認(rèn)為：“被侵害利益是強(qiáng)固的場(chǎng)合下，是所謂絕對(duì)權(quán)侵害的案例，侵害行為的不法性較大的場(chǎng)合是指違反刑罰法規(guī)、違反保護(hù)法規(guī)、違反善良風(fēng)俗�！盵10]這實(shí)際上還是在德國(guó)模式的理論背景下進(jìn)行的討論。薛軍博士試圖借鑒意大利的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)分析損害概念本身所內(nèi)在具有的“不法性”要素，達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的目的。他認(rèn)為可以將損害分為三個(gè)類型，第一種是侵犯絕對(duì)權(quán)造成的損害;第二種是違反保護(hù)性規(guī)范導(dǎo)致的損害;第三種是違反法律秩序整體價(jià)值導(dǎo)致的損害。他明確承認(rèn)上述三種損害的不法性類型和德國(guó)模式有很大的相似性，盡管他最終的目的是為了在解釋論上融合法國(guó)模式和德國(guó)模式。[11]
更加引人注目的是原先積極堅(jiān)持“全面的一般條款”的主流學(xué)者的觀點(diǎn)也開始出現(xiàn)一些變化。楊立新教授表面上是“全面一般條款”的積極倡導(dǎo)者，但本質(zhì)上卻是德國(guó)立法例的追隨者。在侵權(quán)責(zé)任法的起草過(guò)程中，他根據(jù)埃塞俄比亞民法典的立法例起草了一個(gè)建議條文，共4款。其中第一款就是民法通則第106條第二款的重新表述;第四款是關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款;而第二款是違反保護(hù)他人的法律構(gòu)成侵權(quán)，第三款是故意以違背社會(huì)公德的方式侵害他人民事權(quán)利和合法利益的，構(gòu)成侵權(quán)。[12]后兩款實(shí)際上就是《德國(guó)民法典》第823條第二款和第826條。在侵權(quán)責(zé)任法生效后，他更是明確指出，對(duì)民事利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)德國(guó)模式進(jìn)行限制，而限制的方法主要還是上述兩個(gè)條文。[13]通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)既有學(xué)說(shuō)的綜述，我們發(fā)現(xiàn)，無(wú)論在立法論的階段關(guān)于一般條款立法模式的爭(zhēng)論有多大，在侵權(quán)責(zé)任法生效后，一旦進(jìn)入解釋論階段，德國(guó)模式又回潮了。
(三)德國(guó)模式內(nèi)部的反水現(xiàn)象
盡管在大陸的解釋論上出現(xiàn)了德國(guó)模式的回潮，但是在德國(guó)模式內(nèi)部卻出現(xiàn)了引人注目的反水現(xiàn)象。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條是在最嚴(yán)格意義上追隨德國(guó)模式的典范，在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，通說(shuō)認(rèn)為一般侵權(quán)行為以權(quán)利和利益的區(qū)別為基礎(chǔ)，并由三個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為類型所構(gòu)成是學(xué)說(shuō)理論上的共識(shí)，同時(shí)實(shí)務(wù)上也采此見解，[14]但是有學(xué)者開始系統(tǒng)地挑戰(zhàn)通說(shuō)。
陳忠五教授認(rèn)為，通說(shuō)對(duì)利益的保護(hù)顯然不足，解決之道在于揚(yáng)棄差別保護(hù)見解，直接擴(kuò)張我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條第(一)項(xiàng)前段“權(quán)利”的范圍，使其包括利益在內(nèi)，從而使權(quán)利和利益的侵害均有過(guò)失責(zé)任原則的適用。理由如下：第一，權(quán)利和利益具有相同的本質(zhì)，難以嚴(yán)格區(qū)別，不足以作為差別保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。權(quán)利和利益的區(qū)別背后所反映的，與其說(shuō)是兩種截然不同的價(jià)值判斷，不如說(shuō)是兩種各具特性的法律技術(shù)。第二，契約責(zé)任從保護(hù)利益擴(kuò)展到保護(hù)權(quán)利，侵權(quán)責(zé)任從保護(hù)權(quán)利逐步擴(kuò)展到保護(hù)利益，兩者之間在保護(hù)的范圍上已經(jīng)有了趨同的趨勢(shì)。但是在契約責(zé)任上對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)并無(wú)疑義，在侵權(quán)責(zé)任上對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)似乎也無(wú)站得住腳的理由。第三，“民法”第184條第(一)項(xiàng)前段規(guī)定的保護(hù)客體排除利益之后，以現(xiàn)有其他侵權(quán)責(zé)任規(guī)定，無(wú)論是第184條第(一)項(xiàng)后段規(guī)定或者第(二)項(xiàng)規(guī)定，或是擴(kuò)大解釋第184條第(一)項(xiàng)前段規(guī)定的權(quán)利的范圍，仍無(wú)法合理妥適解決利益保護(hù)不足的問(wèn)題。因此，權(quán)利和利益的保護(hù)并無(wú)區(qū)別保護(hù)的正當(dāng)性。落實(shí)權(quán)利和利益等同保護(hù)的方法，不是以權(quán)利和利益的侵害作為一般侵權(quán)責(zé)任進(jìn)一步類型化的基礎(chǔ)，并據(jù)以適用不同的歸責(zé)原理，而是在相同的過(guò)失責(zé)任原則下，于實(shí)際認(rèn)定損害、行為不法、過(guò)失、因果關(guān)系等責(zé)任成立要件時(shí)，應(yīng)參酌權(quán)利和利益特性上的不同，作出合理妥適的判斷。[15]
如果上述觀點(diǎn)能夠成立，那么以權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)為理論前提的德國(guó)模式將在根本上被顛覆，同時(shí)也可以證明大陸侵權(quán)責(zé)任法的立法模式是合理的，因?yàn)殛愔椅褰淌诘挠^點(diǎn)和王勝明先生的觀點(diǎn)存在明顯的暗合。
(四)需要解決的問(wèn)題
如果我們?cè)诮忉屨撋蠝?zhǔn)備借鑒德國(guó)模式對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，那么我們必須對(duì)等同保護(hù)論的質(zhì)疑作出回應(yīng)，以下問(wèn)題的解決是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款解釋論的理論前提。
第一，德國(guó)模式對(duì)利益保護(hù)的范圍過(guò)小，因此在世界范圍內(nèi)只被很少的國(guó)家繼受。這個(gè)問(wèn)題不解決，只能說(shuō)明我國(guó)目前的立法模式是合理的，在解釋論上回頭尋找德國(guó)模式就缺乏理論支撐。
第二，權(quán)利的本質(zhì)就是利益，權(quán)利和利益無(wú)法區(qū)分，因此應(yīng)該拋棄區(qū)分保護(hù)論改采等同保護(hù)論。如果我們不能解決權(quán)利和利益的關(guān)系問(wèn)題，在解釋論上尋找德國(guó)模式的解決方法同樣缺乏理論支撐。
第三，德國(guó)模式在司法實(shí)踐中具有的合理性表現(xiàn)在哪些方面，德國(guó)模式在實(shí)際的運(yùn)作過(guò)程中究竟存在哪些問(wèn)題，只有解決這些問(wèn)題我們才能在知己知彼的基礎(chǔ)上建構(gòu)自身的解釋論模式。
第四，契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在保護(hù)范圍上是一致的，契約責(zé)任等同保護(hù)權(quán)利和利益，因此侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)該等同保護(hù)權(quán)利和利益的結(jié)論是否成立?
第五，讓損害、不法、過(guò)失和因果關(guān)系等概念原本即相當(dāng)具有開放性和可塑性的固有侵權(quán)責(zé)任成立要件，扮演其應(yīng)有的控制角色，從而達(dá)到權(quán)利和利益的等同保護(hù)的觀點(diǎn)，在理論上是否成立?
二、德國(guó)模式的廣泛被接受性—比較法上的考察
主流學(xué)者在立法論上批判德國(guó)模式的一個(gè)主要根據(jù)是，較晚的民法典幾乎都選擇了法國(guó)模式或者說(shuō)一般條款模式，而沒(méi)有選擇德國(guó)的列舉式做法。實(shí)際上，在主張“全面一般條款”的學(xué)者極力贊揚(yáng)和主張借鑒的幾部民法典中都隱含了德國(guó)模式的條文，甚至在沒(méi)有隱含德國(guó)模式的大陸法系國(guó)家，甚至包括英美法系國(guó)家，在解釋論上遵循德國(guó)模式也是一種常態(tài)。
(一)立法論上追隨德國(guó)模式的立法例
在楊立新教授極力贊揚(yáng)的埃塞俄比亞民法典中，除了第2027條以外，第2030條第一款規(guī)定違反公共道德構(gòu)成侵權(quán)，第2035條第一款規(guī)定違反法律構(gòu)成侵權(quán)，后兩條在本質(zhì)上和《德國(guó)民法典》第826條和第823條第二款沒(méi)有區(qū)別。該法典的起草人勒內(nèi)·達(dá)維德是法國(guó)的比較法權(quán)威，我相信他對(duì)法國(guó)模式和德國(guó)模式的利弊應(yīng)該是了如指掌。盡管他指出德國(guó)民法典對(duì)法國(guó)確立的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則加以限制的企圖已告失敗，但我認(rèn)為他主要批評(píng)的是《德國(guó)民法典》第823條第一款對(duì)具體權(quán)利類別進(jìn)行限制的企圖。因?yàn)樗谡劶胺▏?guó)法中的過(guò)錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)明確指出，當(dāng)某人行為違反法律規(guī)定，我們可以認(rèn)為他犯有過(guò)錯(cuò)，但典型的過(guò)錯(cuò)是由那種以公認(rèn)的道德和禮儀標(biāo)準(zhǔn)衡量應(yīng)予指責(zé)的行為所構(gòu)成。[16]這兩種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是德國(guó)模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。盡管法國(guó)民法典并沒(méi)有直接規(guī)定違反法律的就構(gòu)成過(guò)錯(cuò)，但是在司法實(shí)務(wù)中法國(guó)比德國(guó)走的還要遠(yuǎn)。因?yàn)榉▏?guó)適用的原則是違反制定法規(guī)則就自動(dòng)構(gòu)成過(guò)錯(cuò)，至于違反的是否是致力于保護(hù)個(gè)人利益的制定法，抑或受到的損害是否在其保護(hù)范圍之內(nèi)，都是沒(méi)有關(guān)系的。法國(guó)的法律制度推定每個(gè)人都知曉法律，這就規(guī)定了一個(gè)嚴(yán)格的注意義務(wù)。[17]這也是達(dá)維德在第2035條中加上第二款“對(duì)法律的不知不得成為寬宥的理由”的原因。
在被主流學(xué)者極力贊揚(yáng)的，同時(shí)也被認(rèn)為是反映了近200年來(lái)歐洲不法行為法發(fā)展成果的《荷蘭民法典》第6:162條第二款規(guī)定：“除有正當(dāng)理由外，下列行為視為不法行為：侵犯權(quán)利，違反法定義務(wù)或有關(guān)正當(dāng)社會(huì)行為的不成文法規(guī)則的作為或不作為�！� 該款源自于荷蘭最高法院在一則判決中表達(dá)的意見，“不法一詞不等同于不符合制定法�！薄安环ㄐ袨楸仨毐焕斫鉃槭菍�(duì)他人之權(quán)利以作為或者不作為方式之侵犯或者以作為或不作為的方式違反制定法上的義務(wù)、違反善良風(fēng)俗、違反與社會(huì)日常生活相關(guān)的對(duì)他人人身和財(cái)物的必要注意�！盵18]我們?nèi)匀豢梢钥闯錾鲜鰲l文、意見和德國(guó)模式的關(guān)聯(lián)。荷蘭立法者只是認(rèn)為善良風(fēng)俗一詞沒(méi)有發(fā)展成為成熟的術(shù)語(yǔ)，法院已經(jīng)不再使用，因此用“有關(guān)正當(dāng)社會(huì)行為的不成文法規(guī)則”來(lái)替代。
1811年《奧地利民法典》第1311條規(guī)定行為違反法律者應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，第1295條規(guī)定故意以違背公共道德的方式傷害他人者，應(yīng)對(duì)其行為負(fù)損害賠償責(zé)任。不要以為后生效的德國(guó)民法典是受到奧地利民法典的影響，因?yàn)楹笳叩牡?295條是在 1916年才增加上去的。在最新的奧地利損害賠償法學(xué)者建議稿草案中甚至出現(xiàn)了將第1311條并入到第1295條的趨勢(shì)，該草案第1295條第一款的表述是：“不法即違反客觀注意義務(wù)并且過(guò)錯(cuò)侵害所保護(hù)的法益或者違反確定的行為準(zhǔn)則(保護(hù)法律)或者違反善良風(fēng)俗的人，基于該過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。”[19]上述條文除了沒(méi)有列舉具體權(quán)利的類別，本質(zhì)上與德國(guó)模式已經(jīng)沒(méi)有區(qū)別。
《瑞士債法典》第41條第二款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗，故意造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！比鹗繉W(xué)者明確地承認(rèn)“德國(guó)模式的影響清楚地體現(xiàn)在《瑞士債法典》第41條第二款中，這一款幾乎就是對(duì)《德國(guó)民法典》第826條的逐字照抄�！� [20]在《瑞士債法典》第41條中，我們似乎沒(méi)有看到類似于《德國(guó)民法典》第823條第二款的規(guī)定，但是通說(shuō)認(rèn)為第41條規(guī)定的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，除了第二款規(guī)定的違反善良風(fēng)俗外，由下列兩個(gè)主要因素來(lái)判斷：第一，侵害絕對(duì)權(quán);第二，違反了某種旨在保護(hù)人們財(cái)產(chǎn)不受侵害的行為規(guī)范。[21]上述觀點(diǎn)最終體現(xiàn)在最新的瑞士侵權(quán)法草案中，其第46條對(duì)違法性的概念作出了界定，“1侵害法律所保護(hù)的權(quán)利的加害行為具有違法性;2、侵害體現(xiàn)為人的行為的，如果該行為違反了法律的要求或者禁令、違反了誠(chéng)實(shí)信用或者違反了合同義務(wù)，則此種行為具有違法性�！盵22]
1867年的葡萄牙民法典已經(jīng)開始嘗試對(duì)違法性和過(guò)錯(cuò)進(jìn)行區(qū)分，其第2361條規(guī)定了對(duì)權(quán)利的侵犯構(gòu)成侵權(quán)，相隔較遠(yuǎn)的第2398條將對(duì)保護(hù)性規(guī)定的違反規(guī)定為一個(gè)具體不法行為。1966年的葡萄牙新民法典的第483條第一款體現(xiàn)了德國(guó)法的強(qiáng)烈影響，初看上去，它完全是將德國(guó)民法典的兩項(xiàng)規(guī)定合二為一。該條規(guī)定：“因故意或過(guò)失不法侵犯他人權(quán)利或違反旨在保護(hù)他人利益之任何法律規(guī)定者，有義務(wù)就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償�！迸c瑞士債法典相反，在這個(gè)條文中我們看不到違反善良風(fēng)俗構(gòu)成不法行為的規(guī)定。但是葡萄牙新民法典總則編的第334條規(guī)定：“權(quán)利人行使權(quán)利明顯超越基于善意、善良風(fēng)俗或該權(quán)利所具之社會(huì)或經(jīng)濟(jì)目的而產(chǎn)生之限制時(shí)，即為不正當(dāng)行使權(quán)利。”馮·巴爾認(rèn)為似乎沒(méi)有理由不將第334條的規(guī)定作為第483條第一款之下的保護(hù)性法律，葡萄牙學(xué)者也在做著同樣的努力。[23]
在西班牙語(yǔ)系的阿根廷，其《民法典》第1075條規(guī)定一切權(quán)利均可成為不法行為的客體;第 1066條規(guī)定，任何自愿性的行為如不被普通法律、市政法律或警察法規(guī)所禁止，不具不法行為的特征。這個(gè)條文從反面解釋就是違反上述法律的行為就是不法行為。1968年民法典修訂時(shí)特別增加了第1071條第二款，即權(quán)利的行使如違背法律在承認(rèn)此等權(quán)利時(shí)所著眼的目的，或者其行使超出誠(chéng)信、道德以及善良風(fēng)俗所設(shè)定的范圍，視為權(quán)利的濫用。上述規(guī)定和德國(guó)模式也沒(méi)有本質(zhì)的差別。
(二)解釋論上追隨德國(guó)模式的立法例
作為等同保護(hù)論的鼻祖，《法國(guó)民法典》第1382條和第1383條被認(rèn)為是不對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的典范，但實(shí)際上“19世紀(jì)上半葉所有的法國(guó)論者以及此后的許多論者都認(rèn)為，第1382條和第1383條包含了后來(lái)德國(guó)民法典在第823條到第 826條的解決方案�！盵24]因?yàn)楫?dāng)時(shí)代表性的學(xué)者均認(rèn)為，只有不法的行為才是侵權(quán)行為。20世紀(jì)的情況并沒(méi)有改變，在1937年的判例中法國(guó)最高法院民事庭確立了這樣的規(guī)則：只有法定保護(hù)的利益才是可賠償?shù)睦妫ǘɡ婢褪羌炔贿`反法律，也不違反公序良俗的利益。同時(shí)在對(duì)過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定中，對(duì)法定規(guī)則的違反和對(duì)道德規(guī)則的違反是最主要的類型。由此我們可以看出，盡管在立法例上法國(guó)和德國(guó)存在本質(zhì)的差異，但是在解釋論上兩者之間并沒(méi)有本質(zhì)的差異。 [25]更加引人注目的是法國(guó)司法實(shí)踐中的解決方法有上升為成文法的趨勢(shì)，因?yàn)榉▏?guó)2005年“債法及時(shí)效法改革草案”已經(jīng)預(yù)定于《法國(guó)民法典》第 1343條中明文規(guī)定，得請(qǐng)求的損害賠償，必須是對(duì)合法利益的侵害。[26]
1865年《意大利民法典》第1151條是對(duì)《法國(guó)民法典》第1381條的原文照抄，但是后來(lái)發(fā)現(xiàn)保護(hù)的范圍過(guò)大，在司法實(shí)踐中不好操作，因此1942年的“新民法典”第2043條在“損害”的前面加上了“不法”兩個(gè)字。意大利學(xué)者明確指出這是受到了德國(guó)學(xué)說(shuō)理論的影響，而且在意大利隨后的司法實(shí)踐中建構(gòu)的解釋論模式確實(shí)和德國(guó)模式?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別。[27]意大利的通說(shuō)認(rèn)為，對(duì)該條規(guī)定的“不法”應(yīng)該這樣判斷：①違反了一條民法規(guī)范;②對(duì)根據(jù)社會(huì)公認(rèn)的原則予以認(rèn)可的利益的侵害，構(gòu)成不法;③根據(jù)憲法原理的衡量應(yīng)予以保護(hù)利益的侵害，構(gòu)成不法;④對(duì)根據(jù)法律制度整體的考量應(yīng)該予以保護(hù)利益的侵害，構(gòu)成不法。他特別指出這些利益主要是刑法規(guī)范和法律特別規(guī)定的義務(wù)所特別保護(hù)的利益。[28]我們可以看出上述理解和德國(guó)模式的相似性。
《日本民法典》第709條與我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款最類似。盡管該條參考了《德國(guó)民法》第一草案的第704條，但是沒(méi)有使用不法性的表述，也沒(méi)有違反保護(hù)他人法律和違反善良風(fēng)俗的規(guī)定，因此在譜系上仍然屬于法國(guó)法系。在1925年“大學(xué)湯”案件后，日本的學(xué)說(shuō)理論從嚴(yán)格的權(quán)利侵害說(shuō)轉(zhuǎn)向了違法性說(shuō)，至于如何在司法實(shí)務(wù)判斷違法性，日本的學(xué)說(shuō)理論完全倒向了德國(guó)模式。日本的通說(shuō)認(rèn)為：“被評(píng)價(jià)為違法的通常被認(rèn)定為權(quán)利侵害這樣的形態(tài)是比較普遍的，另外，命令性的法規(guī)通過(guò)自身具有的評(píng)價(jià)性機(jī)能具有獨(dú)自對(duì)違法的評(píng)價(jià)，而缺乏明確的法規(guī)的場(chǎng)合時(shí)可因違反善良風(fēng)俗來(lái)評(píng)價(jià)違法�！�2005年日本現(xiàn)代化語(yǔ)改革對(duì)第709條的修訂只是違法性學(xué)說(shuō)在判例法上固定下來(lái)的證明，因?yàn)樵摋l修訂的立法背景是這樣說(shuō)明的：“此次的改正，以被侵害利益為焦點(diǎn)，并沒(méi)有改變將此作為構(gòu)成要件之一的本條的基本構(gòu)造，為達(dá)到在條文上反映實(shí)質(zhì)性規(guī)范的目的，增加了‘法律上被保護(hù)的利益’這一文言。”[29]
在英美法系同樣存在類似于德國(guó)模式的思考方式，盡管我們不能說(shuō)英美法系是直接借鑒了德國(guó)模式。在英國(guó)法上，違反制定法的責(zé)任是一種獨(dú)立的有名侵權(quán)。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，英國(guó)法官就制定法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、范圍、排除標(biāo)準(zhǔn)、違反制定法和過(guò)失之間的關(guān)系等問(wèn)題所發(fā)展出來(lái)的理論，其復(fù)雜性和深度絲毫不遜色于德國(guó)法。[30]而美國(guó)的法院早在1889年的判例中就確立了違反制定法構(gòu)成侵權(quán)的原則，在司法實(shí)踐中發(fā)展出來(lái)的理論同樣復(fù)雜和全面。美國(guó)侵權(quán)法重述第二版第286節(jié)和第288節(jié)更是明確規(guī)定了違反制定法責(zé)任的認(rèn)定和豁免的內(nèi)容。在英美法上確實(shí)不存在《德國(guó)法》第826條違反善良風(fēng)俗構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，但是類似的思考方式仍然存在。美國(guó)法院通過(guò)規(guī)則和原則的區(qū)分實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)法的創(chuàng)造性延續(xù)，美國(guó)法官正是通過(guò)對(duì)原則的運(yùn)用解決了精神痛苦、出生前傷害、配偶權(quán)利等一系列疑難案件，這些案件實(shí)際上就是大陸法系所謂的利益保護(hù)問(wèn)題。[31]根據(jù)德沃金的觀點(diǎn)，所謂的原則就是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求。[32]
盡管證明了德國(guó)模式事實(shí)上的廣泛被接受性，但是我們還是要面對(duì)來(lái)自理論基礎(chǔ)上的挑戰(zhàn)，即權(quán)利的本質(zhì)就是利益，權(quán)利和利益沒(méi)有辦法區(qū)分，因此權(quán)利和利益只能進(jìn)行等同保護(hù)。如果不能解決這個(gè)問(wèn)題，即使列舉再多的國(guó)家在解釋論上實(shí)際接受了德國(guó)模式，我們也沒(méi)有辦法證明對(duì)權(quán)益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的理論正當(dāng)性。因?yàn)槲覀冇肋h(yuǎn)無(wú)法從“是”中推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)是”。
三、區(qū)分保護(hù)論的理論根據(jù)—權(quán)利的本質(zhì)是利益嗎
持區(qū)分保護(hù)論的學(xué)者基本上對(duì)權(quán)利的本質(zhì)采法力說(shuō)，即權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律上之力，但是這些學(xué)者只是直接指出權(quán)利和利益應(yīng)該區(qū)分保護(hù)，他們并沒(méi)有論證在采法力說(shuō)的前提下如何區(qū)分權(quán)利和利益，這正是他們的軟肋所在。陳忠五教授因此指出，通說(shuō)所采的法力說(shuō)實(shí)質(zhì)上是將權(quán)利的本質(zhì)與法律承認(rèn)權(quán)利的目的兩者混為一談，其中特定利益的享受為權(quán)利的內(nèi)容或要素，權(quán)利的本質(zhì)即是一種特定利益，此點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議。[33]全國(guó)人大法工委的相關(guān)人士也認(rèn)為法力說(shuō)的落腳點(diǎn)實(shí)際上還是利益，因此很難把權(quán)利和利益區(qū)分清楚。[34]由于法力說(shuō)是在法律實(shí)證主義前提下利益說(shuō)的變形，[35]因此上述批評(píng)意見是有道理的，但是根本性的問(wèn)題恰恰在于權(quán)利的本質(zhì)是利益嗎?
利益說(shuō)的經(jīng)典表述是功利主義的鼻祖吉米·邊沁提出來(lái)的：“權(quán)利對(duì)于享有權(quán)利的人來(lái)說(shuō)本身就是好處和利益�！盵36]但是真正使利益說(shuō)對(duì)后世產(chǎn)生重大影響的是功利主義的信徒耶林，他指出“法律，也就是客觀意義上的法，是通過(guò)主觀意義上的法來(lái)對(duì)利益進(jìn)行保護(hù)的。因此，擁有一項(xiàng)權(quán)利就意味著，某個(gè)東西是屬于我們的，同時(shí)國(guó)家權(quán)力認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，并對(duì)我們提供保護(hù)�！盵37]但是利益說(shuō)無(wú)論是在宏觀上還是在微觀上禁不起推敲。
宏觀上，利益說(shuō)以功利主義為理論基礎(chǔ)，但恰恰是功利主義在本質(zhì)上與權(quán)利理論是不相容的。確實(shí)，功利主義的出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人主義，因?yàn)椤懊總�(gè)人都只能算作一個(gè)，沒(méi)有人可以多于一個(gè)�！盵38]但是當(dāng)邊沁指出，功利的邏輯在于在一切判斷過(guò)程中都堅(jiān)定地從痛苦和快樂(lè)的計(jì)算或比較出發(fā)時(shí)，他實(shí)際上就已經(jīng)開始背離個(gè)人主義。如果只有快樂(lè)的體驗(yàn)才是價(jià)值的唯一要素，那么個(gè)體的人只是發(fā)現(xiàn)有價(jià)值之物的通道而已。 [39]羅爾斯明確指出，人們習(xí)慣上認(rèn)為功利主義是個(gè)人主義的，但是經(jīng)過(guò)思考我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)功利主義不是個(gè)人主義的。因?yàn)楣瓌t是把人們既作為目的又作為手段來(lái)對(duì)待，它通過(guò)把每一個(gè)人的福利看得同等重要而把人們看作目的;通過(guò)允許用一些人較高的生活前景來(lái)平衡另一些較不利者的較低生活前景，又把他們看作手段。而在終極意義上，功利主義是將個(gè)人作為手段來(lái)對(duì)待的，根本原因就在于功利主義并不在人與人之間作出嚴(yán)格的區(qū)分。[40]因?yàn)楣髁x要想達(dá)到最大多數(shù)人的最大幸福的目的，就必須假定個(gè)人與個(gè)人之間的幸福是可以替換的，但問(wèn)題恰恰在于每一個(gè)人都是個(gè)別的人，他的生命是他擁有的唯一生命。[41]當(dāng)功利主義者最終指出，作為一種倫理學(xué)理論，功利主義是指：“在特定的環(huán)境下，客觀地正當(dāng)?shù)男袨槭菍⒛墚a(chǎn)生最大整體幸福的行為”時(shí)，[42]功利主義就完全消解了個(gè)人的終極價(jià)值，從而可能走向整體主義，而整體主義恰恰是和權(quán)利概念不相容的。[43]因此一種令人滿意的權(quán)利理論的基石，不可能在功利主義學(xué)說(shuō)中探尋到。[44]
微觀上，很多學(xué)者從權(quán)利是否一定包含利益的角度反駁利益說(shuō)，但是并不成功。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)并不一定非要以權(quán)利的方式作出，因?yàn)楦鶕?jù)法律的反射作用，使人受益者也不在少數(shù)。最典型的例子是，法律要求人們遵守交通規(guī)則，結(jié)果人人皆得享受交通安全的反射利益，但是此項(xiàng)利益并非權(quán)利，因?yàn)橄硎苷邿o(wú)法向他人請(qǐng)求履行。[45]但是這種質(zhì)疑在邏輯上存在問(wèn)題，因?yàn)槟軌蜃C明不是所有的利益都表現(xiàn)為權(quán)利，并不能推導(dǎo)出權(quán)利不是利益，這實(shí)際上只是說(shuō)明了權(quán)利的外延比利益的外延要小。如果想要證明權(quán)利是法律保護(hù)的利益這一命題是錯(cuò)誤的，我們至少需要證明有一種權(quán)利并不包括利益。
因此哈特就提出了另外一種質(zhì)疑：如果A答應(yīng)B付一筆錢給C，那么B有權(quán)利而沒(méi)有利益，C有利益而沒(méi)有權(quán)利。[46]但是哈特的質(zhì)疑是站不住腳的，確實(shí)，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，如果B沒(méi)有將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C, C對(duì)A無(wú)法主張權(quán)利，盡管他享有利益，但這并不能說(shuō)明權(quán)利就不是利益，這和上文的質(zhì)疑是一樣的。那么B是否只有權(quán)利而沒(méi)有利益呢?如果我們將利益界定為只是物質(zhì)利益，那么B確實(shí)沒(méi)有任何物質(zhì)利益，而且他為了使A付這筆錢很可能在此之前已經(jīng)損失了部分的物質(zhì)利益。但是這種唯物的利益觀并不能使人信服，否則精神性人格權(quán)利將失去依據(jù)。而一旦將精神上的滿足也界定為利益，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)B是有利益的，B要求A付一筆錢給C很可能是基于感恩、孝道或者憐憫，而A的實(shí)際支付將會(huì)給B帶來(lái)精神上的滿足，而這就是他的利益。利益法學(xué)派的代表性人物菲利普·黑克就明確指出：“對(duì)于利益法學(xué)派而言，利益并不僅僅指的是物質(zhì)利益，它還含有人類的最高利益以及道德和宗教的利益之意。只有在最寬泛的意義上，利益一詞對(duì)于法學(xué)才是有用的。”[47]當(dāng)我們將利益界定為不但包括物質(zhì)利益，也包括精神利益，我們似乎發(fā)現(xiàn)利益說(shuō)具有金剛不壞之身。因?yàn)槿螒{我們?cè)鯓拥奶籼�，�?quán)利似乎永遠(yuǎn)和一種利益聯(lián)系在一起。
上述反駁利益說(shuō)的學(xué)者之所以不能成功，是因?yàn)樗麄冊(cè)谝婚_始就陷入了一種思維定式，即始終將注意力集中在權(quán)利是否與利益相關(guān)聯(lián)上。權(quán)利一定是和某種利益相關(guān)聯(lián)的，但是問(wèn)題的關(guān)鍵不是權(quán)利和利益是否有關(guān)聯(lián)，而是權(quán)利是否是利益本身，這正是利益說(shuō)的命門所在。利益說(shuō)的錯(cuò)誤在于將目的與手段混為一談，因?yàn)闄?quán)利只是實(shí)現(xiàn)利益這一目的的手段之一(單純規(guī)定他人的義務(wù)也可使特定人獲得利益)，而手段與目的并不是一回事。如果從技術(shù)上進(jìn)行分析，利益說(shuō)實(shí)際上混淆了權(quán)利與權(quán)利的客體，因?yàn)槔嬷皇菣?quán)利客體的抽象表述。[48]例如，當(dāng)一個(gè)人基于無(wú)主物先占的原則對(duì)一只野兔子享有所有權(quán)時(shí)，盡管這只野兔子會(huì)給權(quán)利人帶來(lái)利益，但是這只野兔子本身并不是權(quán)利，它只是權(quán)利的客體，而權(quán)利則是主體基于自己的自由意志對(duì)這只野兔子進(jìn)行占有、使用、收益和處分的各種可能性。但是利益說(shuō)也并非沒(méi)有貢獻(xiàn)，它的價(jià)值在于使我們注意到法律賦予個(gè)人權(quán)利的目的，“將主觀權(quán)利界定為法律上受保護(hù)的利益是耶林的一大貢獻(xiàn)，這并不是因?yàn)檫@一概念本身的價(jià)值，而是因?yàn)樗兄趯?duì)法律形式主義概念的譴責(zé)�！盵49]
權(quán)利的本質(zhì)不是利益，權(quán)利只是保護(hù)利益的工具之一。法律的目的確實(shí)是為了保護(hù)利益(個(gè)人的、集體的或者社會(huì)的)，但是法律保護(hù)利益并非只有權(quán)利這一種工具，立法者可以通過(guò)單純?cè)O(shè)立義務(wù)的方式保護(hù)他人的利益。正因?yàn)闄?quán)利只是保護(hù)利益的工具之一，卡爾洛·博奇在為《最新意大利法學(xué)匯纂》撰寫“利益和法”的詞條時(shí)，特意在開篇作了一個(gè)說(shuō)明：“筆者故意用目前的表述‘利益和法’來(lái)代替《新意大利學(xué)說(shuō)匯纂》中的表述‘主觀權(quán)利和利益’，并不是因?yàn)槟壳暗难芯吭噲D擴(kuò)大或者改變這一主題的研究范圍，不如說(shuō)是為了更好地描述這一主題。實(shí)際上，與利益相關(guān)的主觀權(quán)利概念，并沒(méi)有法的涵義寬泛，這也容易引起混淆�！盵50]
首先，權(quán)利概念并不是自始就存在的，在14世紀(jì)之前的古代社會(huì)中并不存在現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念，但是這并不妨礙古代社會(huì)通過(guò)法律對(duì)各種利益進(jìn)行保護(hù)。權(quán)利概念是個(gè)人主義興起的產(chǎn)物，它實(shí)際上隱含了對(duì)個(gè)人自由意志的尊重，這正是現(xiàn)代社會(huì)和古代社會(huì)存在的最大不同。[51]
其次，正因?yàn)闄?quán)利只是法律上保護(hù)利益的工具之一，我們無(wú)需動(dòng)輒求助于主觀權(quán)利的概念來(lái)解決利益的保護(hù)問(wèn)題。從社會(huì)進(jìn)步的角度看，我們無(wú)論賦予權(quán)利概念多高的評(píng)價(jià)都不為過(guò)，但是將主觀權(quán)利的概念作為侵權(quán)行為法的核心概念，反而會(huì)導(dǎo)致主觀權(quán)利不必要的營(yíng)養(yǎng)過(guò)剩。[52]因?yàn)樾骂愋偷睦嫖幢卮_定到能夠通過(guò)權(quán)利工具予以保護(hù)的程度，或者是還沒(méi)有必要上升到運(yùn)用權(quán)利工具予以保護(hù)的程度。
第三，正因?yàn)闄?quán)利只是法律上保護(hù)利益的工具之一，倫理學(xué)上權(quán)利和義務(wù)的邏輯相關(guān)性問(wèn)題，即“一切權(quán)利均課以他人義務(wù)，一切義務(wù)均賦予他人權(quán)利，”[53]在法學(xué)領(lǐng)域是不成立的。上述判斷的前半句話是正確的，后半句話則不完全�！叭绻麢�(quán)利是法律權(quán)利的話，它就必然是對(duì)某個(gè)別人在法律上負(fù)有義務(wù)的那種行為的權(quán)利。法律權(quán)利預(yù)定了某個(gè)別人的法律義務(wù)�！薄胺蓹�(quán)利沒(méi)有相應(yīng)法律義務(wù)是不可想象的，但沒(méi)有任何相應(yīng)法律權(quán)利(狹義權(quán)利)的法律義務(wù)卻完全可以有。”[54]這樣的例子不難設(shè)想，例如法律規(guī)定了不得闖紅燈的義務(wù)，如果某人闖了紅燈但是沒(méi)有造成任何具體人的損害，那么沒(méi)有任何個(gè)人有權(quán)利對(duì)其起訴，但是交警部門可以基于其違反法律義務(wù)對(duì)其進(jìn)行處罰。
第四，如果理解了權(quán)利的本質(zhì)、權(quán)利和利益之間的關(guān)系，我們就能夠明白不法行為的表述更符合我們所謂的侵權(quán)行為的本質(zhì)。我國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的表述在大陸法系幾乎是獨(dú)一無(wú)二的。[55]因?yàn)闄?quán)利和法就是一枚硬幣的兩面，當(dāng)法律制定出來(lái)的時(shí)候，它只是客觀存在的規(guī)范，當(dāng)一個(gè)主體基于自己的自由意志去主張這個(gè)法律的時(shí)候，這個(gè)法律就變成了他的法律，也就是他的權(quán)利。[56]這也是德國(guó)學(xué)說(shuō)理論中侵害權(quán)利的事實(shí)構(gòu)成要件征引不法性的理由，而違反保護(hù)他人的法律侵害他人利益的，盡管沒(méi)有侵犯他人的權(quán)利，但違反法律本身就證明了行為的不法性。
第五，如果理解了權(quán)利和利益的上述關(guān)系，我們就能夠明白德國(guó)模式對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分，并通過(guò)三個(gè)一般條款進(jìn)行保護(hù)的理由。因?yàn)榉稍诒举|(zhì)上就是一套行為規(guī)范，一個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，是因?yàn)樗麑?duì)行為義務(wù)的違反。但是對(duì)一個(gè)人課以法律責(zé)任必須符合 “期待可能性”理論，即只有在加害人對(duì)自己的行為義務(wù)有所預(yù)見，但是仍然違反該行為義務(wù)導(dǎo)致的損害才能課以責(zé)任。行為義務(wù)可以分為三類：?jiǎn)渭兠穹ㄉ系男袨榱x務(wù)、民法以外的法律義務(wù)和法外的行為義務(wù)。這三種行為義務(wù)實(shí)際對(duì)應(yīng)的就是《德國(guó)民法典》第823條第一款、第二款和第826條。其中與民法中規(guī)定的權(quán)利相對(duì)的義務(wù)最為確定，因?yàn)榱⒎ㄕ哌\(yùn)用權(quán)利的工具對(duì)特定利益加以保護(hù)，實(shí)際上已經(jīng)表明了立法者的價(jià)值判斷，即這些利益對(duì)于個(gè)人來(lái)講是最重要的。我們只要看一下現(xiàn)代社會(huì)的法律，絕大多數(shù)重要的利益已經(jīng)通過(guò)權(quán)利工具進(jìn)行保護(hù)了，而一個(gè)人的權(quán)利必然意味著他人的義務(wù)，因?yàn)槿魏螜?quán)利都具有不可侵性。法外的行為義務(wù)最不確定，當(dāng)事人可能無(wú)從知曉，因此只有在行為人故意的情況下才構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，這被稱之為第826條的限制功能。民法以外的法律上的義務(wù)的確定性要區(qū)分情況，如果法律(例如行政法)直接規(guī)定行為人在特定場(chǎng)合的具體行為義務(wù)的類型，這種義務(wù)就非常確定，對(duì)這些行為義務(wù)的違反實(shí)際上有助于在民法上對(duì)過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定;如果法律不規(guī)定具體行為義務(wù)的類型，只是對(duì)民法規(guī)定的權(quán)利之外的利益進(jìn)行保護(hù)，則要對(duì)規(guī)范的目的進(jìn)行考量，單純保護(hù)公共利益的法律并不能成為民法上行為義務(wù)的要求。
第六，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度也可以證明對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的合理性，因?yàn)轭A(yù)防權(quán)利侵害的成本比預(yù)防利益侵害的成本要低，這也是為什么生命權(quán)、健康權(quán)和物權(quán)等成為權(quán)利類型的典范，而競(jìng)爭(zhēng)利益成為利益類型典范的原因，同時(shí)也是法律就權(quán)利和利益侵害分配不同舉證責(zé)任的原因。[57]理察·艾普斯坦的論證則為上述說(shuō)明提供了進(jìn)一步的理論基礎(chǔ)，因?yàn)閷?duì)生命、身體和物的使用等個(gè)人賴以生存的利益的侵犯只會(huì)導(dǎo)致負(fù)值賽局，即社會(huì)總財(cái)富和幸福值會(huì)降低，這正是上述重要利益都被規(guī)定為權(quán)利的原因;因競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致的對(duì)他人利益的侵害(主要是純粹經(jīng)濟(jì)損失)則會(huì)導(dǎo)致正值賽局，即社會(huì)總財(cái)富和幸福值會(huì)在整體上提高，這正是這些利益原則上被排除在法律保護(hù)之外的原因，即使要保護(hù)這些利益，主觀要件也應(yīng)該更加嚴(yán)格。不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大對(duì)利益的保護(hù)將會(huì)使侵權(quán)法從自由之盾轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)抗自由之劍。[58]
通過(guò)上述分析，我們可以證明等同保護(hù)論據(jù)以反駁區(qū)分保護(hù)論的理論基礎(chǔ)是不成立的，但是駁論本身還是無(wú)法證明區(qū)分保護(hù)論的合理性。區(qū)分保護(hù)論的合理性只能通過(guò)自身的證明來(lái)實(shí)現(xiàn)。
四、區(qū)分保護(hù)論的合理性和存在的問(wèn)題
(一)區(qū)分保護(hù)論的合理性
首先，德國(guó)模式對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，使得司法實(shí)務(wù)具有相對(duì)明確的可操作性，這也是我國(guó)最高法院的法官一直主張追隨德國(guó)模式的最主要原因。實(shí)際上德國(guó)一開始準(zhǔn)備追隨法國(guó)模式，其民法典第一草案的第704條就是以《法國(guó)民法典》第1382條為范式起草的，起草委員會(huì)的解釋是：“在民法上，任何以不被認(rèn)可的方式不法侵害他人權(quán)利的行為都是不被允許的�！盵59]但是第二草案的起草委員會(huì)認(rèn)為法國(guó)模式的起點(diǎn)是不能接受的，因?yàn)椤皩⒔鉀Q應(yīng)當(dāng)由立法解決的問(wèn)題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國(guó)人民對(duì)法官的職能之一般觀點(diǎn)來(lái)看也是不能接受的�！盵60]同時(shí)在法技術(shù)上，第二起草委員會(huì)擔(dān)心法國(guó)模式的一般條款會(huì)帶來(lái)不確定性，體現(xiàn)在：第一，在采一般條款的情況下，不法性要件還需要進(jìn)一步的精確化;第二，如果采用一個(gè)大的一般條款，那么在確定請(qǐng)求權(quán)人時(shí)，也會(huì)遭致困難。[61]這使得德國(guó)模式最終體現(xiàn)為三個(gè)小的一般條款，用第二起草委員會(huì)的話說(shuō)，其目的是“為法官裁判案件提供一套客觀的標(biāo)準(zhǔn)�！盵62]如果說(shuō)法國(guó)的立法者是“明知山有虎，不往山中行”，他將打虎的重任直接交給了法官，那么德國(guó)的立法者則認(rèn)識(shí)到打虎任務(wù)的艱巨性，盡管他對(duì)最終是否能打到這只虎也沒(méi)有絕對(duì)的把握，但是他至少告知了法官幾種打虎的可能路徑和方法。
其次，德國(guó)模式在公法和私法之間架起了一座橋梁。蘇永欽教授非常形象地將我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第71條的規(guī)定(違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為無(wú)效)比喻為一匹特洛伊木馬，通過(guò)這條規(guī)定，公法規(guī)范猶如木馬里的雄兵涌入了民法的特洛伊城。[63] 實(shí)際上，《德國(guó)民法典》第823條第二款也是一匹民法城里的特洛伊木馬，通過(guò)它公法規(guī)范同樣涌入了民法。原先的學(xué)說(shuō)理論認(rèn)為，作為規(guī)范國(guó)家和人民關(guān)系的公法和規(guī)范人民之間關(guān)系的私法，兩者各有其領(lǐng)域，而且在理念的形成與概念、制度的發(fā)展上各有其脈絡(luò)�！暗乾F(xiàn)代化同時(shí)帶動(dòng)公領(lǐng)域和私領(lǐng)域的擴(kuò)張，兩者之間呈現(xiàn)的不只是反映左右意識(shí)形態(tài)的波段式拉鋸，而且是越來(lái)越多的交錯(cuò)，應(yīng)然面的法律體系，很自然的也從公私法的二元變成多元。作為管制和自治工具的公私法規(guī)范，還因?yàn)閮煞N理念的辯證發(fā)展而相互工具化，乃至相互提供避難所�！钡聡�(guó)民法典上述條款[包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第184條第(二)項(xiàng)]的主要功能在于“轉(zhuǎn)介公法上的行為規(guī)范，一方面使得因他人違法而受到單純經(jīng)濟(jì)利益損害，無(wú)從依權(quán)利受害請(qǐng)求損害賠償者，可有一請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。另一方面也有藉私法求償來(lái) ‘圍堵’公法上不法行為，增加違法成本、降低執(zhí)法成本的涵意�！盵64]
第三，德國(guó)模式在法律和道德之間架起了一座橋梁。《德國(guó)民法典》第826條[我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第184條第(一)項(xiàng)后段]是民法城里的第三匹特洛伊木馬，通過(guò)它道德規(guī)范可以進(jìn)入民法的城邦。盡管我們目前還不能說(shuō)道德和法律的兩分模式已經(jīng)徹底崩潰，但是法律實(shí)證主義者已經(jīng)開始承認(rèn)特定情況下法律和道德的交迭。哈特在為道德和法律兩分進(jìn)行積極辯護(hù)的同時(shí)也明確指出：“無(wú)論是邊沁還是其追隨者都未曾否認(rèn)這個(gè)觀點(diǎn)：借助于明確的法律規(guī)定，許多道德原則也許可以在各個(gè)不同的方面被引入法律體系之中，并構(gòu)成法律規(guī)則的一部分;法院也可能負(fù)有依其所認(rèn)為的正義或者最佳情形來(lái)進(jìn)行裁決，并且這是合乎法律的�！盵65]哈特同時(shí)也承認(rèn)：“成文法或許只是法律的外殼，要求借助于道德原則去實(shí)現(xiàn);……民事和刑事的賠償責(zé)任可能因?yàn)橐话愕牡赖仑?zé)任觀念而有所調(diào)整。法律實(shí)證主義者不能否認(rèn)這些都是事實(shí)，也不能否認(rèn)，法律體系的穩(wěn)定性部分地依賴于法律和道德的這些對(duì)應(yīng)�！盵66]這就是哈特所承認(rèn)的實(shí)證法中應(yīng)該具有的自然法的最低限度內(nèi)容，之所以要有這些最低限度的自然法內(nèi)容，在很大程度上是因?yàn)閷?shí)證法中存在開放結(jié)構(gòu)，而這種開放結(jié)構(gòu)的存在是因?yàn)檎Z(yǔ)言的不確定性。盡管語(yǔ)言一般都有一個(gè)確定的中心含義，但同時(shí)也可能會(huì)有一個(gè)有爭(zhēng)論的暗區(qū)地帶。在暗區(qū)地帶里，這些語(yǔ)匯的意思既不能明確地被適用，也不能明確地被排除。正是在這個(gè)暗區(qū)地帶里必然存在道德和法律的交迭處。[67]
再也沒(méi)有比利益的保護(hù)更適合作為開放結(jié)構(gòu)的分析模本了，因?yàn)槔嬉辉~就其中心含義來(lái)講也是不確定的。正如意大利學(xué)者艾米利奧·貝蒂所指出的，利益這一時(shí)髦的術(shù)語(yǔ)實(shí)際上是不精確的，其錯(cuò)誤的根源在于一般性地立基于心理學(xué)的概念，即主體對(duì)能夠滿足其需要的客體的一種欲望，但是心理學(xué)的概念無(wú)法把握規(guī)范的實(shí)質(zhì)。[68]德國(guó)學(xué)者迪特爾·施瓦布幾乎表達(dá)了完全相同的看法。[69]因此法官在決定是否對(duì)利益進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，必然要借助于道德規(guī)范，這正是《德國(guó)民法典》第826條規(guī)定的真正意義所在。但是通過(guò)法律直接規(guī)定對(duì)道德規(guī)范的轉(zhuǎn)介和法官自己直接適用道德規(guī)范，兩者之間的距離不可以道里計(jì)。前文曾經(jīng)提及，德沃金認(rèn)為在沒(méi)有法律規(guī)則的情況下，法官可以通過(guò)適用體現(xiàn)道德要求的法律原則來(lái)解決疑難案件，美國(guó)的法官在很多的時(shí)候正是通過(guò)適用法律原則實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的創(chuàng)造性延續(xù)的。但是德沃金的法律原則理論受到了嚴(yán)厲的批判，因?yàn)榈挛纸鹬皇窃诶碚撋蠈?duì)法律原則進(jìn)行了說(shuō)明，這些法律原則并沒(méi)有被權(quán)力機(jī)關(guān)頒布，因此它們不是被制定的規(guī)范，它們象征著全世界最糟糕的東西。因此約瑟夫·拉茲說(shuō)，只有實(shí)定化的原則才具有權(quán)威性。 [70]《德國(guó)民法典》第826條的規(guī)定恰恰可以避免上述批判，因?yàn)樗谛问缴暇S持了道德和法律的兩分，同時(shí)法官在適用該條款對(duì)案件進(jìn)行裁決時(shí)，也避免了違反法律不得溯及既往的原則。
(二)區(qū)分保護(hù)論存在的問(wèn)題及其避免的可能性
盡管德國(guó)模式確立的區(qū)分保護(hù)論擁有上述合理性，但是經(jīng)過(guò)百余年來(lái)的司法實(shí)踐也開始出現(xiàn)一些無(wú)法回避的問(wèn)題。
首先，《德國(guó)民法典》第823條第一款除了列舉四項(xiàng)人格法益和所有權(quán)之外，加上了其他權(quán)利的表述。在隨后的司法實(shí)踐中，德國(guó)法院創(chuàng)造出一般人格權(quán)和營(yíng)業(yè)權(quán)作為其他權(quán)利的類別，但是引發(fā)了如下問(wèn)題。
1.作為框架權(quán)的一般人格權(quán)，“在其受保護(hù)的范圍內(nèi)承載了什么內(nèi)容，是無(wú)法用一個(gè)統(tǒng)一的公式，甚至是根本無(wú)法創(chuàng)立一個(gè)可以用于歸人法的公式來(lái)表達(dá)的�！盵71]同時(shí)也正因?yàn)椤八鼈儾⒉痪哂星宄慕缦蓿率共环ㄐ远疾荒芡ㄟ^(guò)超越此種界限來(lái)征引。正確的情況是，只有通過(guò)權(quán)衡權(quán)利承擔(dān)者的利益和干涉者的利益，始能夠確定此二人中何人是正當(dāng)?shù)摹！币虼�，德�?guó)聯(lián)邦最高法院指出：“在因任何一個(gè)人的一般人格權(quán)與任何另外一個(gè)人的一般人格權(quán)具有同一位階、并且人格的自由發(fā)展表現(xiàn)為超出自身范圍的發(fā)展而發(fā)生沖突的情形……如若出現(xiàn)爭(zhēng)議，則需要進(jìn)行界定，為此必須要適用法益和利益考量原則�！盵72]而這種利益考量在很大程度上取決于許多倫理上的條件。[73]如此一來(lái)，《德國(guó)民法典》第826條就被完全架空了，該條特別添加的故意要件也完全失去了意義。同時(shí)德國(guó)法院以《德國(guó)基本法》第1條第一款和第2條第一款為依據(jù)創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，如果認(rèn)為上述條款具有保護(hù)他人的作用，這原本屬于《德國(guó)民法典》第823條第二款的適用范圍，如果將其納入第823條第一款的范圍，將導(dǎo)致第823條第二款的規(guī)定形同虛設(shè)。因此，有德國(guó)學(xué)者指出一般人格權(quán)是作為第823條第一款和第二款之間的中間產(chǎn)物，這實(shí)際上是一種模棱兩可的、不得已的解釋。[74]更加要命的是，由于一般人格權(quán)不具有清晰的界限，因此有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為一般人格權(quán)雖有權(quán)利之名，但并無(wú)權(quán)利之實(shí)，其本質(zhì)還是一種利益。[75]而這正成為等同保護(hù)說(shuō)攻擊區(qū)分保護(hù)說(shuō)的一個(gè)重要理由，“如果將一般人格權(quán)一概納入《德國(guó)民法》第823條第(一)項(xiàng)所稱其他權(quán)利的范圍，某種程度上將破壞權(quán)利與利益嚴(yán)格區(qū)別并予以差別性保護(hù)此一侵權(quán)責(zé)任法基本的法律政策，權(quán)利與利益區(qū)別的正當(dāng)性基礎(chǔ)，將為此有所松動(dòng)。”[76]
2.作為框架權(quán)的營(yíng)業(yè)權(quán)也沒(méi)有清晰的界限，單純侵犯所謂營(yíng)業(yè)權(quán)并不能直接征引出行為的不法性，法官還是要在個(gè)案中進(jìn)行利益衡量，這仍然是個(gè)價(jià)值判斷的問(wèn)題。同時(shí)也正因?yàn)闋I(yíng)業(yè)權(quán)沒(méi)有清晰的界限，有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為營(yíng)業(yè)權(quán)具有規(guī)范的欺騙性，甚至是一個(gè)概念的怪物。因?yàn)闋I(yíng)業(yè)權(quán)的創(chuàng)造不過(guò)是為了使《德國(guó)民法典》第823條第一款能夠?qū)θ魏涡问降倪^(guò)失損害給予混合保護(hù)，但是這種權(quán)利卻缺乏其他支配權(quán)的一切特征，僅僅有取決于當(dāng)事人的意愿給予保護(hù)的事實(shí)，還不能夠使他成為一個(gè)主觀性的權(quán)利。[77]美國(guó)學(xué)者艾普斯坦同樣對(duì)所謂的營(yíng)業(yè)權(quán)提出了批評(píng)：“想要?jiǎng)?chuàng)造一般的營(yíng)業(yè)權(quán)，而未指出何種特定行為是此種權(quán)利要防制的對(duì)象，不但不能促進(jìn)法學(xué)，而且將導(dǎo)致不必要的混亂與過(guò)度的一般化�！盵78]營(yíng)業(yè)權(quán)的概念同樣導(dǎo)致了第 823條第二款和第826條形同虛設(shè)的問(wèn)題，同時(shí)也會(huì)在實(shí)務(wù)中導(dǎo)致違反同案同判的法律原則，因?yàn)橥瑯邮羌兇饨?jīng)濟(jì)損失，營(yíng)業(yè)權(quán)適用第823條第一款，其他的則只能適用第826條，而兩者要求的主觀要件完全不同。因此拉倫茨和卡納里斯認(rèn)為完全沒(méi)有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)營(yíng)業(yè)權(quán)的概念，而是應(yīng)該回到民法典確立的模式，即通過(guò)第 826條實(shí)現(xiàn)對(duì)這些利益的保護(hù)。[79]營(yíng)業(yè)權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)同樣成為等同保護(hù)說(shuō)攻擊區(qū)分保護(hù)說(shuō)的一個(gè)重要理由：“營(yíng)業(yè)權(quán)或企業(yè)權(quán)的保護(hù)范圍，將可能無(wú)限擴(kuò)大到與其他純粹經(jīng)濟(jì)上利益無(wú)法區(qū)別的地步，實(shí)質(zhì)上無(wú)異表示區(qū)別權(quán)利與利益予以差別性保護(hù)此一規(guī)范架構(gòu)的崩潰�！盵80]
但是以德國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的上述問(wèn)題作為否定權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性尚不成立，因?yàn)樯鲜鰡?wèn)題是在德國(guó)特有的理論背景下產(chǎn)生的，在中國(guó)的司法實(shí)踐中并非不能避免。德國(guó)法院之所以要?jiǎng)?chuàng)設(shè)出一般人格權(quán)的概念，一方面是因?yàn)樗_維尼的學(xué)術(shù)影響力，他認(rèn)為如果承認(rèn)一般的人格權(quán)概念，將會(huì)在邏輯上推導(dǎo)出人有自殺的權(quán)利，而這在當(dāng)時(shí)的宗教觀念上是不能接受的。[81]這使得德國(guó)民法典沒(méi)有承認(rèn)一般人格權(quán)概念，第 823條第一款在對(duì)“生命、身體、健康、自由”等人格法益進(jìn)行列舉的時(shí)候，也沒(méi)有加上“權(quán)”字。另一方面，正因?yàn)椴淮嬖谝话闳烁駲?quán)的概念，同時(shí)第823條第一款只列舉了四種人格法益的類型，這使得在邏輯上，其他人格法益只能通過(guò)第823條第二款和第826條進(jìn)行保護(hù)。如果法律沒(méi)有明確規(guī)定，剩下來(lái)的就只能是第826條違反善良風(fēng)俗侵害利益構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，但是該條規(guī)定的主觀要件必須是故意。如果嚴(yán)格適用這條規(guī)定，將出現(xiàn)價(jià)值判斷上的倒置現(xiàn)象，因?yàn)閺睦娴奈浑A上看，人格利益的位階比財(cái)產(chǎn)利益的位階高，如果對(duì)人格利益的保護(hù)適用故意要件，而對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)適用過(guò)錯(cuò)要件，在法感情上顯然難以接受。為了避免上述價(jià)值判斷的倒置現(xiàn)象，德國(guó)法官只能通過(guò)解釋第823條第一款中的“其他權(quán)利”予以解決，但是這種解釋帶來(lái)的結(jié)果就是權(quán)利和利益的區(qū)分不再明確。[82] 而營(yíng)業(yè)權(quán)的概念則是在純粹經(jīng)濟(jì)損失未能得到充分重視的前提下創(chuàng)造出來(lái)的，營(yíng)業(yè)權(quán)實(shí)際上是物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、純粹經(jīng)濟(jì)利益等的混合體。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，如果我們堅(jiān)持權(quán)利保護(hù)的形式主義標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)對(duì)違反善良風(fēng)俗構(gòu)成侵權(quán)的主觀要件進(jìn)行區(qū)分，即侵害人身利益適用過(guò)失要件，侵害財(cái)產(chǎn)利益的適用故意要件，德國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題就會(huì)迎刃而解。這種解決方法一方面符合我國(guó)一直以來(lái)的司法傳統(tǒng)，[83]另一方面也能堅(jiān)持權(quán)利和利益區(qū)分保護(hù)的思維方式，同時(shí)還不會(huì)出現(xiàn)價(jià)值判斷上的倒置問(wèn)題。
其次，追隨德國(guó)模式的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條第(二)項(xiàng)與德國(guó)模式相比存在一個(gè)重大的差異，該項(xiàng)規(guī)定：“違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無(wú)過(guò)失者，不在此限�！盵84]而《德國(guó)民法典》第823條第二款的規(guī)定是：“違反以保護(hù)他人法律為目的的法律的人，擔(dān)負(fù)同樣的義務(wù)。依法律的內(nèi)容，無(wú)過(guò)錯(cuò)也可能違反法律的，僅在有過(guò)錯(cuò)的情形下，才發(fā)生賠償義務(wù)�！蔽覈�(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法實(shí)際上規(guī)定了違反保護(hù)他人法律構(gòu)成侵權(quán)的，承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。這顯然導(dǎo)致了價(jià)值判斷上的輕重倒置現(xiàn)象。因?yàn)閰^(qū)分保護(hù)論的前提是，權(quán)利在其存在、主體、內(nèi)容、范圍等方面，可以具體特定，而利益在上述方面難以具體特定。同時(shí)，正因?yàn)槔骐y以具體特定，相對(duì)行為人的義務(wù)范圍也難以具體特定，在判定侵犯利益構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，對(duì)行為人的主觀要件應(yīng)該更加嚴(yán)格。如果按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的規(guī)定，侵犯權(quán)利時(shí)，過(guò)失的舉證責(zé)任由被害人負(fù)擔(dān)，侵害利益時(shí)，過(guò)失的舉證責(zé)任反而由加害人負(fù)擔(dān)，價(jià)值判斷上顯然輕重倒置。例如我國(guó)《物權(quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，……。因侵占或者妨礙造成損害的，占有人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。”該條顯然構(gòu)成一條保護(hù)他人的法律，但是關(guān)于主觀要件沒(méi)有規(guī)定，如果根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的規(guī)定，行為人的過(guò)錯(cuò)被推定，根據(jù)德國(guó)民法的規(guī)定，行為人的過(guò)錯(cuò)仍然由被害人舉證證明。兩相比較顯然是德國(guó)的規(guī)定更合理，因?yàn)榍趾Φ湫臀餀?quán)的侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，侵害不是權(quán)利的占有卻要適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，這無(wú)論如何拿不出一個(gè)像樣的理由。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典的立法例可能是受到德國(guó)學(xué)說(shuō)理論的影響，因?yàn)榈聡?guó)通說(shuō)認(rèn)為只要保護(hù)他人的法律對(duì)所要求的行為進(jìn)行了具體的表述，滿足客觀要件即可得出主觀過(guò)錯(cuò)的結(jié)論，甚至因果關(guān)系也是被推定的。[85]筆者認(rèn)為，德國(guó)學(xué)說(shuō)理論是合理的，例如法律規(guī)定在高速公路上行駛速度不得超過(guò)每小時(shí)120公里，超速行駛導(dǎo)致他人損害的，其過(guò)錯(cuò)當(dāng)然被推定。但是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典照貓畫虎卻忽略了一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)楸Ｗo(hù)他人的法律并非全部是關(guān)于具體行為方式的規(guī)定，其也可能像《物權(quán)法》第245條一樣只是對(duì)某種利益保護(hù)的一般性表述，其中并不包括具體的行為義務(wù)類型，此時(shí)行為人的過(guò)錯(cuò)不能被推定。因此在我國(guó)的解釋論上，只要堅(jiān)持德國(guó)的通說(shuō)，只有在保護(hù)他人的法律規(guī)定了具體的行為義務(wù)類型，行為人的過(guò)錯(cuò)才被推定，其余的仍然適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典存在的問(wèn)題就可以被避免。
德國(guó)立法例和學(xué)說(shuō)理論實(shí)際上也可以用來(lái)回應(yīng)權(quán)益等同論對(duì)權(quán)益區(qū)分論的質(zhì)疑，等同論批評(píng)區(qū)分論的一個(gè)重要依據(jù)是，區(qū)分論對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)體現(xiàn)了一種價(jià)值判斷，即重權(quán)輕益，從而導(dǎo)致對(duì)利益保護(hù)的不足。但是從德國(guó)立法例中，我們可以看出，只要法律對(duì)利益的保護(hù)有規(guī)定的，兩者同樣適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，兩者之間并無(wú)孰重孰輕之分。本質(zhì)上，兩者之間的區(qū)分是技術(shù)性的。而且根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例，違反保護(hù)他人的法律侵害利益的，其過(guò)錯(cuò)是被推定的，這實(shí)際上比權(quán)利被侵害在主觀歸責(zé)要件的要求更松。如果立法者的目的是重權(quán)輕利，上述規(guī)定是不可能出現(xiàn)的。
盡管我們論證了德國(guó)模式的合理性，以及可能存在的問(wèn)題的避免方式，但是我們還需要進(jìn)一步考察等同論所提出的契約責(zé)任等同保護(hù)權(quán)利和利益，因此侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的觀點(diǎn)，以及通過(guò)損害、違法性、過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系等責(zé)任構(gòu)成要件的解釋，可以達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中能否成立。如果上述觀點(diǎn)成立，在我國(guó)的解釋論上就沒(méi)有必要采取迂回的方式解決問(wèn)題。
五、契約責(zé)任等同保護(hù)權(quán)利和利益，侵權(quán)責(zé)任是否也應(yīng)對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)
等同保護(hù)論批判區(qū)分保護(hù)論的一個(gè)重要理由是，契約責(zé)任的保護(hù)范圍已經(jīng)從利益擴(kuò)張到權(quán)利，而且對(duì)兩者并沒(méi)有進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，同時(shí)侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍也已經(jīng)從權(quán)利擴(kuò)張到利益，因此，在侵權(quán)責(zé)任法上也沒(méi)有對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的理由。
確實(shí)，在現(xiàn)代社會(huì)中無(wú)論是契約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，其保護(hù)范圍均有擴(kuò)大的趨勢(shì)，這一點(diǎn)毋庸諱言，但是從契約責(zé)任對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)，能否當(dāng)然地推導(dǎo)出侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)。更加根本的問(wèn)題是，契約責(zé)任是否真的能夠做到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)。
第一，即便契約責(zé)任能夠做到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)，我們也無(wú)法當(dāng)然地推導(dǎo)出侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)該對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的結(jié)論。這是因?yàn)槠跫s責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生前提完全不同，契約責(zé)任是對(duì)當(dāng)事人自己約定義務(wù)的違反，這種義務(wù)是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果和表現(xiàn)，而侵權(quán)責(zé)任是對(duì)法定的一般義務(wù)的違反，這種義務(wù)并非當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。從上述前提可以推導(dǎo)出如下結(jié)論：
1.對(duì)于法定的一般義務(wù)，當(dāng)事人并無(wú)再特別約定的必要。法定的一般義務(wù)的主要類型包括：基于法定權(quán)利而產(chǎn)生的任何他人的消極不作為的義務(wù);法律針對(duì)特定利益規(guī)定的任何他人的消極不作為的義務(wù);法律規(guī)定的針對(duì)特定地點(diǎn)、特定主體的積極作為的義務(wù)。例如甲沒(méi)有必要和乙約定，乙承擔(dān)不侵害其所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法定人身權(quán)的義務(wù);甲也沒(méi)有必要和乙約定，乙承擔(dān)不侵害其占有的義務(wù);甲也沒(méi)有必要和乙約定，乙承擔(dān)法律已經(jīng)規(guī)定的積極的交往安全義務(wù)。因此，當(dāng)事人基于意思自治約定的義務(wù)，只有是法定的一般義務(wù)之外的義務(wù)才有實(shí)際的意義，例如在法定的消極不作為義務(wù)之外，約定他人或者自己可以實(shí)施特定積極作為的義務(wù)或者權(quán)利;在法律規(guī)定積極義務(wù)的情況下，約定對(duì)積極義務(wù)的免除;在法律沒(méi)有明確規(guī)定的利益上，約定不作為的義務(wù)。例如，在特許經(jīng)營(yíng)合同終止后，約定對(duì)方當(dāng)事人在一定的時(shí)間段和地域不進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的義務(wù)。因此，契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍存在本質(zhì)的差異，這種差異的根本原因就在于前者是對(duì)約定義務(wù)的違反，后者是對(duì)法定義務(wù)的違反。例如純粹積極損失在契約責(zé)任的范圍內(nèi)原則上都受到保護(hù)，在侵權(quán)責(zé)任的范圍內(nèi)原則上不予以保護(hù)。因?yàn)槠跫s責(zé)任范圍內(nèi)的純粹經(jīng)濟(jì)損失是當(dāng)事人自由約定的結(jié)果，如果從侵權(quán)責(zé)任的角度觀察，契約當(dāng)事人約定的履行利益原則上都屬于純粹經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)這種利益的保護(hù)并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為自由的侵害，這種保護(hù)反而是對(duì)行為自由的間接確認(rèn)。同時(shí)對(duì)契約責(zé)任范圍內(nèi)的純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行保護(hù)也不會(huì)導(dǎo)致打開訴訟閘門的問(wèn)題，因?yàn)橹黧w是確定的。而侵權(quán)責(zé)任范圍內(nèi)的純粹經(jīng)濟(jì)損失原則上不能賠償，是因?yàn)榉缮喜淮嬖卺槍?duì)純粹經(jīng)濟(jì)利益的一般義務(wù)。如果我們不能從契約責(zé)任原則上保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失，必然推導(dǎo)出侵權(quán)責(zé)任原則上也保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失，那么，我們也不能從契約責(zé)任等同保護(hù)權(quán)利和利益，必然推導(dǎo)出侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)該等同保護(hù)權(quán)利和利益。
2.正因?yàn)槠跫s責(zé)任是對(duì)約定義務(wù)的違反，侵權(quán)責(zé)任是對(duì)法定義務(wù)的違反，所以，契約責(zé)任原則上適用嚴(yán)格責(zé)任原則，有些國(guó)家規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)原則的，司法實(shí)務(wù)上實(shí)際適用的是過(guò)錯(cuò)推定原則，而侵權(quán)責(zé)任原則上適用過(guò)錯(cuò)原則。[86]因?yàn)槠跫s義務(wù)是當(dāng)事人自由約定的結(jié)果，這種約定在當(dāng)事人之間具有法律的效力，一方當(dāng)事人違反自己約定的義務(wù)，除非存在法定的免責(zé)理由，或者能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)樗麑?duì)約定義務(wù)的存在是明知的。這種不同的歸責(zé)原則有其合理性，如果說(shuō)契約當(dāng)事人處于一個(gè)熟人狀態(tài)，締約過(guò)程中的當(dāng)事人處于一個(gè)準(zhǔn)熟人的狀態(tài)，那么侵權(quán)責(zé)任的當(dāng)事人則處于一個(gè)陌生人的狀態(tài)。在上述三種狀態(tài)中，當(dāng)事人的注意義務(wù)程度是逐步遞減的，法律保護(hù)的范圍也是逐步遞減的。在契約關(guān)系中，當(dāng)事人的注意義務(wù)最高，即便沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也可能承擔(dān)責(zé)任，締約過(guò)程中的當(dāng)事人盡管要求基于過(guò)錯(cuò)才承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，但是這種過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該比侵權(quán)責(zé)任中的當(dāng)事人要高。契約責(zé)任保護(hù)的是給付利益或者履行利益，締約過(guò)失責(zé)任保護(hù)的是信賴?yán)?本質(zhì)上是純粹經(jīng)濟(jì)利益)，對(duì)信賴?yán)娴馁r償最高不得超過(guò)履行利益，而上述兩種利益如果沒(méi)有當(dāng)事人的特別約定，或者當(dāng)事人已經(jīng)處于密切聯(lián)系的狀態(tài)，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域原則上是不能得到賠償?shù)�。如果我們不能從契約責(zé)任原則上適用嚴(yán)格責(zé)任或者過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，必然推導(dǎo)出侵權(quán)責(zé)任原則上也適用上述歸責(zé)原則，那么，我們也不能從契約責(zé)任等同保護(hù)權(quán)利和利益，必然推導(dǎo)出侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)該等同保護(hù)權(quán)利和利益。
第二，即便契約責(zé)任既保護(hù)利益，也保護(hù)權(quán)利，在司法實(shí)務(wù)中也無(wú)法做到對(duì)兩者的等同保護(hù)。根據(jù)債務(wù)人違反契約義務(wù)形態(tài)的不同，契約責(zé)任可以分為給付不能、給付遲延和不完全給付。不完全給付又可以分為瑕疵給付和加害給付。給付不能、給付遲延和瑕疵給付所侵害的是債權(quán)人根據(jù)契約可以享有的履行利益(給付利益)，這種利益在通常情況下表現(xiàn)為一種積極利益，即應(yīng)該增加而沒(méi)有增加的利益。只有加害給付所侵害的，是履行利益之外的其他利益(或稱為固有利益、完整利益)，這種利益通常表現(xiàn)為既存法律體系所承認(rèn)的權(quán)利。[87]而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的利益主要是消極利益，即假設(shè)致害事由未發(fā)生時(shí)受害人目前的狀況，也就是不該減少而減少的利益。學(xué)說(shuō)理論中一直有契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任究竟哪個(gè)保護(hù)范圍大的爭(zhēng)論，實(shí)際上兩者的保護(hù)范圍不具可比性，因?yàn)槠跫s責(zé)任的保護(hù)范圍是對(duì)侵權(quán)責(zé)任保護(hù)范圍的補(bǔ)充，契約當(dāng)事人是通過(guò)自身自由意志的約定，將原先不在侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)范圍之內(nèi)的利益納入法律的保護(hù)范圍之內(nèi)。同時(shí)，基于契約當(dāng)事人自由約定的利益并非全部都能受到法律的保護(hù)，侵權(quán)責(zé)任法中存在的兩匹特洛伊木馬在合同法中同樣存在，即違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同無(wú)效和違反善良風(fēng)俗的合同無(wú)效。[88]只是因?yàn)槠跫s責(zé)任原則上不涉及對(duì)法定權(quán)利的保護(hù)，上述對(duì)利益范圍的限制并沒(méi)有在比較的意義上體現(xiàn)出來(lái)。
加害給付確實(shí)使得契約責(zé)任的保護(hù)范圍從利益擴(kuò)大到權(quán)利，而且在1999年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典債編修正時(shí)特別增加了明確的條文，其第227條第二款規(guī)定：“因不完全給付而生前項(xiàng)以外之損害者(即履行利益之外的損害)，債權(quán)人并得請(qǐng)求賠償�！钡�227 條之一規(guī)定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人之人格權(quán)受侵害者，準(zhǔn)用第192條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任�！倍�195條在1999 年修正時(shí)，從原先列舉的“身體、健康、名譽(yù)、自由”擴(kuò)大到“信用、隱私、貞操及其他人格法益”和“基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身份法益�！睆臈l文原義上看，立法者確實(shí)沒(méi)有對(duì)履行利益和權(quán)利的保護(hù)進(jìn)行區(qū)分對(duì)待，而且立法者在修正理由中特別說(shuō)明，對(duì)于加害給付造成的超過(guò)履行利益之外損害，被害人盡管可以根據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償，但被害人應(yīng)就加害人的過(guò)失行為負(fù)舉證責(zé)任，保護(hù)尚嫌不周，且學(xué)者間也有持不同意見者，為使被害人的權(quán)益受更周全的保障，并杜疑義，特增加第227條第二款的規(guī)定，明定被害人就履行利益以外之損害，得以不完全給付之理論請(qǐng)求損害賠償。第227條之一的修正理由也是一樣的。 [89]
考慮到契約當(dāng)事人之間已經(jīng)處于一種熟人狀態(tài)，相較于處于陌生人狀態(tài)的侵權(quán)責(zé)任，在歸責(zé)的主觀要件上予以一定的松動(dòng)還是合理的，但是通過(guò)加害給付將權(quán)利納入契約責(zé)任的保護(hù)范圍，并不能當(dāng)然地推導(dǎo)出權(quán)利和履行利益已經(jīng)處于等同保護(hù)狀態(tài)。只要被害人的權(quán)利是法律明確規(guī)定的權(quán)利，加害人行為的違法性是直接被推定，而履行利益則要受到不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和善良風(fēng)俗的限制。兩者之間的區(qū)分是很明顯的。
被害人主張法定權(quán)利和約定的履行利益之外的損害賠償時(shí)，對(duì)權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)就更加明顯。例如甲餐廳從乙公司購(gòu)買一臺(tái)高壓鍋，如果乙公司遲延履行，乙公司應(yīng)該賠償甲餐廳的履行利益是沒(méi)有疑義的，只是其賠償范圍要受到可預(yù)見性的限制;如果甲餐廳在正常使用的情況下，高壓鍋發(fā)生爆炸，乙公司則要承擔(dān)加害給付的責(zé)任，對(duì)于甲餐廳因?yàn)楸▽?dǎo)致的廚房設(shè)施的毀損(所有權(quán)的侵害)，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，而且這種責(zé)任的主觀要件比侵權(quán)責(zé)任的要求松;如果高壓鍋爆炸不但導(dǎo)致廚房設(shè)施的毀損，而且導(dǎo)致甲餐廳停業(yè)5天，對(duì)于這種停業(yè)的損失是否應(yīng)該賠償，法律上的判斷還是充滿了不確定性。因?yàn)檫@種損失屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失，并非屬于當(dāng)事人在合同中約定保護(hù)的范圍。如果法官通過(guò)擴(kuò)張解釋履行利益，將停業(yè)損失納入其中，被害人確實(shí)可以獲得賠償。如果法官考慮到這種擴(kuò)張解釋過(guò)度加重了加害人的責(zé)任，因?yàn)榧雍θ丝赡茉谶^(guò)錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任的前提下承擔(dān)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，那么這種停業(yè)損失恐怕只有在加害人故意的前提下才能得到賠償。只要甲餐廳對(duì)廚房設(shè)施的所有權(quán)不存在疑義，這種解釋上的不確定性在廚房設(shè)施的賠償上是不可能存在的。即便我們考慮到契約當(dāng)事人之間已經(jīng)處于一種熟人的狀態(tài)，從而普遍采取擴(kuò)張解釋的方法對(duì)停業(yè)損失進(jìn)行保護(hù)，我們?nèi)匀徊荒艿贸鲈谄跫s責(zé)任上權(quán)利和利益是受到等同保護(hù)的結(jié)論。如果甲餐廳是以餐飲業(yè)務(wù)為幌子，實(shí)際從事的是地下賭場(chǎng)業(yè)務(wù)，那么停業(yè)5天的損失是不能得到賠償?shù)�，因�(yàn)檫@種利益根本不在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)。因此，如果加害給付侵害的是權(quán)利，其違法性是被直接推定的，如果侵害的是利益，其違法性要單獨(dú)進(jìn)行判斷，只有合法的利益才能得到保護(hù)。而一個(gè)利益是否合法，只能通過(guò)該利益是否有制定法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，根據(jù)社會(huì)的善良風(fēng)俗是否應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。這實(shí)際上還是蘊(yùn)含了對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的思考方式。
我們將問(wèn)題再向前推進(jìn)一步，對(duì)權(quán)利和利益應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分保護(hù)就會(huì)更加明顯。如果在司法實(shí)務(wù)中我們接受附保護(hù)第三人契約的理論，契約責(zé)任的保護(hù)范圍會(huì)進(jìn)一步拓寬，會(huì)有更多的權(quán)利能夠通過(guò)契約責(zé)任的方式予以保護(hù)，但是對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的思考方式仍然不會(huì)改變。仍然以高壓鍋爆炸為例，乙公司交付給甲餐廳的高壓鍋發(fā)生爆炸，導(dǎo)致在甲餐廳就餐的丙受傷。如果我們能夠?qū)⒈J(rèn)定為是受契約保護(hù)的第三人，丙就自己的健康權(quán)受到的傷害當(dāng)然可以獲得賠償，但是如果丙提出自己的“親吻權(quán)”受到損害，法院一般不會(huì)認(rèn)可其主張，因?yàn)榉刹](méi)有規(guī)定這種權(quán)利的類別。如果丙是一名著名的足球運(yùn)動(dòng)員，他的受傷會(huì)導(dǎo)致其喪失大量可能的廣告收入和可能的成績(jī)獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于這些損害是否應(yīng)該予以保護(hù)，法官只能通過(guò)是否存在制定法的保護(hù)規(guī)范和加害人是否故意違反善良風(fēng)俗等標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。而且丙的受傷還可能導(dǎo)致其所在俱樂(lè)部的成績(jī)下滑、上座率降低等損害，盡管我們可以認(rèn)為俱樂(lè)部并不是附保護(hù)第三人契約中的第三人，從而排除在契約責(zé)任領(lǐng)域考慮這種損害的賠償問(wèn)題，但是在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域?qū)τ谏鲜黾兇饨?jīng)濟(jì)損失仍然要通過(guò)區(qū)分性思考，最終判斷是否應(yīng)該予以賠償。
因此，即便因?yàn)槠跫s當(dāng)事人之間處于熟人狀態(tài)或者是準(zhǔn)熟人狀態(tài)，法律上通過(guò)加害給付制度和附保護(hù)第三人契約制度，將一部分權(quán)利納入契約責(zé)任的保護(hù)范圍，其目的是在主觀要件上予以一定的松動(dòng)，但是對(duì)于履行利益和法定權(quán)利之外的不屬于當(dāng)事人約定的履行利益的利益，司法實(shí)務(wù)中無(wú)法做到和權(quán)利一樣的等同保護(hù)。
六、通過(guò)對(duì)損害、違法性、過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系等的解釋能否達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益的等同保護(hù)
在侵權(quán)責(zé)任的具體判斷過(guò)程中，通過(guò)對(duì)損害、違法性、過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系等責(zé)任構(gòu)成要件的解釋達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益的等同保護(hù)的目的同樣達(dá)不到，因?yàn)楦鶕?jù)權(quán)利和利益的不同，對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的不同解釋，其本身就說(shuō)明了權(quán)利和利益應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，否則就沒(méi)有必要進(jìn)行不同的解釋，而且這種解釋最終還是要通過(guò)德國(guó)模式的解釋論予以最終實(shí)現(xiàn)。
首先，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域通過(guò)對(duì)損害的解釋達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的目的是不成立的。損害作為一個(gè)事實(shí)概念，其本身并沒(méi)有承載價(jià)值判斷的功能，不是通過(guò)損害的解釋篩選過(guò)濾利益，而是應(yīng)該通過(guò)對(duì)利益的解釋篩選過(guò)濾損害。[90]陳忠五教授也指出，損害是一種不利益，民法保護(hù)的利益并不是任何利益，而必須是法律政策上正當(dāng)?shù)�、值得保護(hù)的利益，只有這種利益被侵害，法律上才有必要賦予被害人請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。對(duì)于哪些利益才是法律政策上正當(dāng)?shù)摹⒅档帽Ｗo(hù)的利益，陳忠五教授提出了兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是損害的正當(dāng)性，一是損害的嚴(yán)重性。關(guān)于損害的正當(dāng)性問(wèn)題，陳忠五教授開篇就指出，權(quán)利既然為既存法律體系所承認(rèn)，其概念內(nèi)涵本身即具有正當(dāng)性。至于利益，其范圍廣泛，種類眾多，內(nèi)容非常復(fù)雜多樣，有些可能發(fā)生不法、不當(dāng)或不道德問(wèn)題，有些則否，因此其是否具有正當(dāng)性，不能一概而論。[91]上述觀點(diǎn)一方面表明了損害本身要通過(guò)利益的保護(hù)范圍進(jìn)行篩選，另一方面也表明了權(quán)利和利益應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，因?yàn)榍趾?quán)利的違法性是被推定的，而侵害利益的違法性要單獨(dú)證明。
同時(shí)陳忠五教授也沒(méi)有告訴我們?nèi)绾闻袛嘁粋�(gè)損害是正當(dāng)，他只是指出法國(guó)2005年“債法及時(shí)效法改革草案”已經(jīng)預(yù)定于《法國(guó)民法典》第1343條中明文規(guī)定，得請(qǐng)求的損害賠償，必須是合法利益的侵害，這一立法趨勢(shì)值得重視。這實(shí)際上說(shuō)明了法國(guó)母親已經(jīng)受到女兒們的影響，通過(guò)前文的介紹，我們已經(jīng)知道原先受法國(guó)影響的意大利是如何通過(guò)對(duì)“不法”兩個(gè)字的解釋，從而在解釋論上倒向德國(guó)模式的過(guò)程。
至于損害的嚴(yán)重性也不能起到對(duì)利益進(jìn)行篩選的功能，因?yàn)閾p害的輕微或者嚴(yán)重，只是在一個(gè)利益已經(jīng)明確受到法律保護(hù)的前提下，從節(jié)省訴訟資源和限定具體賠償范圍的角度予以考慮的因素。如果法律明確對(duì)一個(gè)利益不予以保護(hù)，損害的輕微和嚴(yán)重的區(qū)分是沒(méi)有意義的。例如甲基于過(guò)失在高速公路上與乙車發(fā)生碰撞，從而引起高速公路堵塞，即便乙的車只被輕輕的劃傷，他也能得到保護(hù)，而丙因?yàn)槎萝囀チ艘粋�(gè)簽訂百萬(wàn)美金合同的機(jī)會(huì)，卻無(wú)法得到補(bǔ)償，盡管丙的損害比乙嚴(yán)重得多。
其次，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域通過(guò)對(duì)不法性的解釋達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的目的也是不成立的。實(shí)際上，在上述對(duì)損害解釋的分析中，我們真正涉及的已經(jīng)是不法性的問(wèn)題，因?yàn)閾p害的保護(hù)與否要通過(guò)作為其前提的利益是否受法律保護(hù)來(lái)判斷。等同保護(hù)論者在分析不法性時(shí)，根本就沒(méi)有提及侵害權(quán)利的不法性問(wèn)題，他們只是特別指出了侵害各種純粹經(jīng)濟(jì)利益的行為，其不法性不能一概而論，要看加害人是否違反交易市場(chǎng)上應(yīng)遵守的一般行為規(guī)范或行為準(zhǔn)則，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序而定。[92]這種分析本身就蘊(yùn)含了對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的思考方式，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的侵害，其違法性本身被推定，對(duì)利益的侵害，其違法性要單獨(dú)證明。在這種證明中，如果有保護(hù)該利益的法律規(guī)范存在，加害人的行為當(dāng)然具有不法性，如果沒(méi)有，只能通過(guò)考慮加害人的行為是否違反善良風(fēng)俗予以認(rèn)定，所謂交易市場(chǎng)上應(yīng)遵守的一般行為準(zhǔn)則，只是善良風(fēng)俗在交易領(lǐng)域的另外一種表述而已。
第三，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域通過(guò)對(duì)過(guò)錯(cuò)的解釋達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的目的也是不成立的。因?yàn)檎J(rèn)定行為人有過(guò)錯(cuò)，并不能當(dāng)然地認(rèn)定行為人要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，過(guò)錯(cuò)和利益是否受法律保護(hù)是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。例如，甲逆向超速行駛撞到乙，致使乙手中的一公斤白色粉狀物散落在污水中，此時(shí)甲存在過(guò)錯(cuò)是沒(méi)有疑問(wèn)的，但是乙的損害是否應(yīng)該賠償并不確定。如果白色粉狀物是面粉，當(dāng)然應(yīng)該予以賠償;如果是海洛，則不應(yīng)該予以賠償。也就是說(shuō)，利益保護(hù)要進(jìn)行單獨(dú)的判斷。我們只有確定了一個(gè)利益是受法律保護(hù)的，對(duì)于行為人過(guò)錯(cuò)的分析才有意義，而且只是在法律規(guī)定必須以過(guò)錯(cuò)為主觀要件時(shí)才有意義。如果法律規(guī)定的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，我們只要證明了利益是受法律保護(hù)的，被害人基于利益的侵害產(chǎn)生了實(shí)際的損失，加害人就要承擔(dān)責(zé)任，而過(guò)錯(cuò)是不用考慮的。因此，利益是否受法律的保護(hù)，是分析過(guò)錯(cuò)的前提，通過(guò)對(duì)過(guò)錯(cuò)本身的分析無(wú)法起到篩選過(guò)濾利益的作用。
第四，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域通過(guò)對(duì)因果關(guān)系的解釋達(dá)到對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)的目的同樣是不成立的。這個(gè)問(wèn)題和過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題一樣，只有在一個(gè)利益處于法律保護(hù)的范圍之內(nèi)這個(gè)前提確定以后，對(duì)于因果關(guān)系的分析才有意義。如果一個(gè)利益并不在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)，任何關(guān)于因果關(guān)系的分析都是多余的。這種對(duì)利益是否合法的判斷相對(duì)于因果關(guān)系判斷的前置性，無(wú)論在大陸法系，還是在英美法系均被堅(jiān)持。[93]例如甲在高速公路上超速行駛導(dǎo)致車禍，乙的車被撞毀、乙車內(nèi)的乘客丙的身體受到傷害、丁因?yàn)槎萝噷?dǎo)致運(yùn)輸?shù)孽r魚死亡、戊因?yàn)槎萝噯适Я撕炗喚揞~合同的機(jī)會(huì)。如果乙對(duì)自己的車享有法律上的所有權(quán)和利益(占有)，甲的行為不法性被推定，因?yàn)槌亳{駛，其過(guò)錯(cuò)也被推定，同時(shí)甲的行為和乙的損害之間的因果關(guān)系也是確定的，乙可以獲得賠償。如果乙的車是一輛走套牌車，那么乙的利益就不在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)，此時(shí)因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)的存在就沒(méi)有法律上的意義，乙不能獲得賠償。丙的身體受到傷害，甲的行為不法性被推定，因?yàn)槌亳{駛，其過(guò)錯(cuò)也被推定，同時(shí)甲的行為和丙的損害之間的因果關(guān)系也是確定的，丙可以獲得賠償。如果丙是一名妓，她不能從事賣淫業(yè)務(wù)的損失能否獲得賠償并不確定，這種不確定并不是過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系上的不確定，而是因賣淫獲得的利益是否在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)不確定。在賣淫合法化的國(guó)家，丙的損失可以得到賠償，在賣淫非法化的國(guó)家，丙的損失就不能得到賠償。[94]但是即便丙是在前往賣淫的路上遭遇車禍，她遭受的身體損害仍然可以得到賠償，因?yàn)樗慕】禉?quán)和身體權(quán)在法律上是確定的。而丁因?yàn)轷r魚死亡導(dǎo)致的損害，無(wú)論是基于所有權(quán)，還是基于運(yùn)輸合同的占有，這種利益都在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)，但是鮮魚的死亡并不是甲的行為直接導(dǎo)致的結(jié)果，此時(shí)法官對(duì)過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系的不同認(rèn)定將直接影響丁的損害是否能夠得到賠償。戊因?yàn)槎萝噯适в喠⒕揞~合同機(jī)會(huì)在法律上屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失，甲的行為盡管違反了不得超速行駛的法律規(guī)定，但是該規(guī)范的目的是保護(hù)人的生命、財(cái)產(chǎn)安全，純粹經(jīng)濟(jì)損失并不在該規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)，因此，甲的過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系的存在并不是戊的損害可以得到賠償?shù)漠?dāng)然條件。
綜上所述，在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域?qū)?quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)是一種必然的選擇，這是由利益的不確定性導(dǎo)致的一種法技術(shù)方法，而且這種區(qū)分保護(hù)并不必然體現(xiàn)重權(quán)輕利的結(jié)論，即使一種利益并沒(méi)有上升到運(yùn)用權(quán)利工具進(jìn)行保護(hù)的程度，只要有法律明確規(guī)定應(yīng)該予以保護(hù)，其在責(zé)任構(gòu)成要件上與對(duì)權(quán)利的保護(hù)不存在本質(zhì)的區(qū)別。如果法律對(duì)具體的行為義務(wù)有明確規(guī)定的，其在主觀歸責(zé)要件上可能還會(huì)更松。只有在一個(gè)利益沒(méi)有上升到運(yùn)用權(quán)利工具進(jìn)行保護(hù)的層次，同時(shí)也沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的成文法存在時(shí)，才有可能出現(xiàn)重權(quán)輕利的情況，即主觀要件更嚴(yán)，而這對(duì)維護(hù)整個(gè)社會(huì)的行為自由是必須的。對(duì)于一項(xiàng)利益是否受法律保護(hù)，我們必須做預(yù)先判斷，如果一項(xiàng)利益并不在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)，任何有關(guān)損害、過(guò)錯(cuò)、不法性和因果關(guān)系的分析都是多余的。因此，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款的解釋必須以權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)作為理論前提，同時(shí)在具體的解釋論中我們要充分考慮世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，從而站在他人的肩膀上得出屬于我們自己的解釋論模式。
注釋:
[1]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第152～158頁(yè)。楊立新：“論埃塞俄比亞侵權(quán)行為法對(duì)中國(guó)侵權(quán)行為法的借鑒意義”，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文科學(xué)版)2005年第5期。
[2]參見黃松：“關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法立法的幾個(gè)問(wèn)題”，《法律適用》2006年第10期。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法：立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2010年版，第189、243～244頁(yè)。
[3]參見陳現(xiàn)杰：“侵權(quán)責(zé)任法一般條款中的違法性判斷要件”，《法律適用》2010年第7期。
[4]參見王勝明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第10頁(yè)。
[5]參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第99頁(yè)。
[6]參見王利明：“我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法采納了違法性要件嗎?”，《中外法學(xué)》2012年第1期。
[7]參見葛云松：“侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的民事利益”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。類似觀點(diǎn)可參見王成：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第30～35頁(yè)。王冠璽：“《侵權(quán)責(zé)任法》第二條(一般條款)的立法模式檢討—從比較法的觀點(diǎn)出發(fā)”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第8期;程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第61～62頁(yè)。
[8]參見于飛：“侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法”，《法學(xué)研究》2011年第4期。
[9]參見龍�。骸皺�(quán)益侵害之要件化”，《法學(xué)研究》2010年第4期。
[10][日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第69頁(yè)。
[11]參見薛軍：“損害的概念與中國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度的體系化建構(gòu)”，《廣東社會(huì)科學(xué)》2011年第1期
[12]參見前注[1]，楊立新文。
[13]參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第19～20頁(yè)。
[14]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第72頁(yè);孫森炎：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，第175 ～212頁(yè);黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第242～287頁(yè)。
[15]參見陳忠五：《契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)客體—“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當(dāng)性的再反省》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第291～296頁(yè)。類似觀點(diǎn)可參見邱聰智：《新訂民法債編通則》(上)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第96～120頁(yè);林城二：《民法債編總論—體系化解說(shuō)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第162頁(yè)。
[16]參見[法]勒內(nèi)?達(dá)維德：《英國(guó)法和法國(guó)法：一種實(shí)質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第181～186頁(yè)。
[17]參見[德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第43～45頁(yè)。
[18]同上，第36、55頁(yè)。
[19]“奧地利損害賠償法學(xué)者建議稿草案”，朱巖譯，載[德]布呂格邁耶爾、朱巖：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由書》，北京大學(xué)出版社2009年版，第286頁(yè)。
[20][瑞士]P.威德梅爾：“違法性在瑞士法中的功能和作用”，載[奧]H.考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版，第153頁(yè)。
[21]參見[德]克默雷爾：“侵權(quán)行為法的變遷”(上)，李靜譯，載田士永等主編：《中德私法研究》(第3卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第89頁(yè);同上，第159頁(yè)。
[22]“瑞士侵權(quán)法草案”，朱巖譯，載前注[19],[德]布呂格邁耶爾、朱巖書，第301頁(yè)。
[23]參見前注[17]，[德]克雷斯蒂安?馮?巴爾書，第53 ～54頁(yè)。
[24][意]毛羅?布薩尼、[美]弗農(nóng)?瓦倫丁?帕爾默：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版，第94頁(yè)。
[25]參見張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第66、184～185頁(yè)。
[26]參見前注[15]，陳忠五書，第192頁(yè)。
[27]See Pier Giuseppe Monateri, Filippo Andrea Chiaves. Italy. International Encyclopaedia of Laws. Tort Law.Volume 2. Hague, The Netherland. Kluwer Law International. 2003. pp.90～95.
[28]See C. Massimo Bianca. Diritto Civile, La Responsabilita. Milano. Giuffre Editore. 1994. pp. 585～587
[29]前注[10]，[日]圓谷峻書，第65～68頁(yè)。
[30]參見[澳]彼得?凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第21～30頁(yè);[英]K. M. Stanton:“論違反制定法義務(wù)的侵權(quán)的新類型”，李滿奎譯，載易繼明主編：《私法》第5輯第2卷，北京大學(xué)出版社2005年版。
[31]參見[美]羅伯特?E.基頓：“侵權(quán)法中的創(chuàng)造性延續(xù)”，李俊譯，載《哈佛法律評(píng)論—侵權(quán)法精粹》，法律出版社2005年版，第81～86頁(yè)。
[32]參見[美]羅納德?德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹等譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第42頁(yè)。
[33]參見前注[15]，陳忠五書，第140～141頁(yè)。
[34]參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法：條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第7～8頁(yè)。
[35]法力說(shuō)在日本、我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)被認(rèn)為是關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的通說(shuō)。學(xué)者們一般認(rèn)為法力說(shuō)是意志說(shuō)和利益說(shuō)的混合，這是一種誤解，法力說(shuō)本質(zhì)上是資格說(shuō)和利益說(shuō)的混合。因?yàn)樵诜φf(shuō)中我們看不到一點(diǎn)權(quán)利人自由意志的蹤影，所謂法律上的力指的不是權(quán)利人自身的支配力或者請(qǐng)求力，而是對(duì)權(quán)利人享有利益的一種法律認(rèn)可。如果我們?cè)诜蓪?shí)證主義的前提下討論權(quán)利的本質(zhì)問(wèn)題，那么法力說(shuō)和利益說(shuō)在本質(zhì)上沒(méi)有差異。
[36][英]吉米?邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第117頁(yè)。
[37]Rudolf von Ihering, Law as a Means to an End, Translated by Isaac Husik, Boston, 1913，pp. 49～50.
[38]John Stuart Mill, On Liberty, Utilitarianism. New York: Bantam Classic, 1993，p. 233.
[39]參見[英]H.L.A.哈特：“在功利與權(quán)利之間”，曹海軍等譯，載曹海軍編：《權(quán)利與功利之間》，江蘇人民出版社2006年版，第4～5頁(yè)。
[40]參見[美]約翰?羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第24～26、175頁(yè)。
[41]參見[美]羅伯特?諾奇克：《無(wú)政府、國(guó)家和烏托邦》，姚大志譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第40頁(yè);[德]伊曼努爾?康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2005年版，第47頁(yè)。
[42]參見[英]亨利?西季威克：《倫理學(xué)方法》，廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第425頁(yè)。
[43]參見方新軍：“為權(quán)利的意志說(shuō)正名—一個(gè)類型化的視角”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第6期。
[44]See David Lyons, Utility and Rights，Theories of rights, Edited by Jeremy Walden, Oxford, University Press,1984，pp. 110～136.
[45]參見鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁(yè)。
[46]See Samuel Stoljar, An Analysis of Rights, New York: St. Martin’s Press, 1984, p. 29.
[47][德]菲利普?黑克：“利益法學(xué)”，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期。
[48]參見方新軍：“權(quán)利客體的概念及層次”，《法學(xué)研究》2010年第2期。
[49]Widar Cersarini Sforza. Diritto Soggettivo, Enciclopedia del Diritto. XII, Milano, Giuffre，1962，p. 684.
[50]Carlo Bozzi, Interesse e Diritto. Novissimo Digesto Italiano. VIII. Torino. VTET. 1968，p. 844.
[51]參見方新軍：“權(quán)利概念的歷史”，《法學(xué)研究》2007年第4期。
[52]參見前注[21]，[德]克默雷爾書，第76～77頁(yè)。
[53][美]湯姆?L.彼徹姆：《哲學(xué)的倫理學(xué)—道德哲學(xué)引論》，雷克勤、郭夏娟、李蘭芬、沈玨譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第300 ～ 305頁(yè);[美]J.范伯格：《自由、權(quán)利和社會(huì)正義—現(xiàn)代社會(huì)哲學(xué)》，王守昌、戴栩譯，貴州人民出版社1998年版，第87～91頁(yè)。
[54][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第84、 95頁(yè)。
[55]我們稱之為“侵權(quán)行為”或者“侵權(quán)責(zé)任”的，在大陸法的語(yǔ)言中不是“不法行為”，就是 “不法事實(shí)”。這包括德語(yǔ)“unerlaubte Handlungen”、法語(yǔ)“Des delist”、意大利語(yǔ)“Del fatti illeciti”、西班牙語(yǔ)“Delos actos ilicitos” 、葡萄牙語(yǔ)“ Factos ilicitos”和荷蘭語(yǔ)“Onrechtmatige daad”。日文的表述直接就是四個(gè)漢字“不法行為”，甚至都不用翻譯。傳統(tǒng)大陸法語(yǔ)言的表述更符合羅馬法的傳統(tǒng)，因?yàn)樯鲜稣Z(yǔ)詞的源頭是羅馬法中的兩個(gè)拉丁文“iniuria”和“delictum”。前者由否定性前綴“in”和名詞法“ins”合成，直譯就是不法的意思。delictum”這個(gè)詞派生于動(dòng)詞delinqere(偏離正確的道路)，意思是一個(gè)違法、一個(gè)失誤或一個(gè)錯(cuò)誤。同時(shí)傳統(tǒng)大陸法語(yǔ)言的表述也更加符合我們稱之為“侵權(quán)行為”這個(gè)事物的本質(zhì)，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條第一款的規(guī)定，該法不但保護(hù)權(quán)利，也保護(hù)利益，這就明顯導(dǎo)致了名實(shí)不符的問(wèn)題，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法的名稱小，而保護(hù)的內(nèi)容大。實(shí)際上很早以前就有學(xué)者認(rèn)識(shí)到上述名實(shí)不符的問(wèn)題，我妻榮就指出，《中華民國(guó)民法典》第184條既不以侵害權(quán)利為要件，則不得謂侵權(quán)行為的名稱為適當(dāng)。參見[日]我妻榮：《中國(guó)民法債編總則論》，洪錫恒譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第51頁(yè)。
[56]參見前注[54],[奧]凱爾森書，第92頁(yè);[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第32～34頁(yè)。
[57]參見簡(jiǎn)資修：“違反保護(hù)他人法律之過(guò)失推定：經(jīng)濟(jì)功效與司法仙丹”，《政大法學(xué)評(píng)論》2003年總第75期，第86～93頁(yè)。
[58]參見[美]理察?艾普斯坦：《自由社會(huì)之原則—個(gè)人自由與共同善的調(diào)和》，簡(jiǎn)資修譯，城邦文化事業(yè)股份有限公司2003年版，第84～120頁(yè)。
[59][美]詹姆斯?戈德雷：《私法的基礎(chǔ)—財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美�，張家勇譯，法律出版社2007年版，第448頁(yè)。
[60]Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, Clarendon Press,Oxford, 1998. p.599.
[61]參見[德]迪特爾?梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第614頁(yè)。
[62][德]格哈特?瓦格納：“當(dāng)代侵權(quán)法比較研究”，高圣平等譯，《法學(xué)家》2010年第2期。
[63]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁(yè)。
[64]蘇永欽：《尋找新民法》，元照出版公司2008年版，第251、 280頁(yè)。
[65][英]H.L.A.哈特：“實(shí)證主義和法律與道德的分離”，支振鋒譯，載許章潤(rùn)組織編譯：《哈佛法律評(píng)論—法理學(xué)精粹》，法律出版社2011年版，第274頁(yè)。
[66][英]H.L.A.哈特：《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第188頁(yè)。
[67]參見前注[65]，[英]H.L.A.哈特文，第284～285頁(yè)。同上，第119～131頁(yè)。
[68]See Emilio Betti. Interesse(Teoria generale)，Novissimo Digesto Italiano Ⅷ, VTET Torino, 1968. pp.838～839.
[69]參見[德]迪特爾?施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第8頁(yè)。
[70]參見[美]拉里?亞歷山大、肯尼斯?克雷斯：《反對(duì)法律原則》，[美]安德雷?馬默主編：《法律與解釋—法哲學(xué)論文集》，張卓明等譯，法律出版社2006年版，第369～371頁(yè)。
[71][德]馬克西米利安?�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第52頁(yè)。
[72]前注[61]，[德]迪特爾?梅迪庫(kù)斯書，第666頁(yè)。
[73]參見前注[71]，[德]馬克西米利安?福克斯書，第52頁(yè)。
[74]參見[德]霍爾斯特?埃曼：“德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度—論從非道德行為到侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)變”，載邵建東等譯，梁慧星主編：《民商法論叢》(總第23卷)，金橋文化出版有限公司2002年版，第418420頁(yè)。
[75]參見前注[8]，于飛文。
[76]前注[15]，陳忠五書，第150頁(yè)。
[77]參見[德]克默雷爾：“侵權(quán)行為法的變遷”(中)，李靜譯，載田士永等主編：《中德私法研究》(第4卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第78頁(yè)。參見前注[62],[德]格哈特?瓦格納文。
[78]前注[58]，[美]理察?艾普斯坦書，第103頁(yè)。
[79]參見前注[8]，于飛文。
[80]前注[15]，陳忠五書，第252頁(yè)。
[81]See Federico Carlo di Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Volume Primo, Traduzione di Vittorio Scialoja, Torino 1886，pp. 336～337.
[82]關(guān)于我國(guó)沒(méi)有必要借鑒一般人格權(quán)概念的詳細(xì)分析，參見薛軍：《批判民法學(xué)的理論建構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第176～198頁(yè)。
[83]《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第1條第二款的規(guī)定并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)以故意為要件。在實(shí)際的案件中，我國(guó)的法院在運(yùn)用善良風(fēng)俗條款認(rèn)定侵害人身利益的責(zé)任時(shí)，也不要求行為人主觀上必須是故意。我國(guó)的這種司法實(shí)踐也符合世界立法的趨勢(shì)，實(shí)際上，只有《德國(guó)民法典》第826條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第184條第(一)項(xiàng)后段、《瑞士債法典》第41條第二款、《奧地利民法典》第1295條的第二款和《希臘民法典》第919條規(guī)定行為人必須是故意違反善良風(fēng)俗侵害他人利益的，方構(gòu)成侵權(quán)，大部分國(guó)家并不要求故意作為違反善良風(fēng)俗構(gòu)成侵權(quán)的主觀要件。
[84]在1999年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典修訂前的第184條第(二)項(xiàng)的表述是：“違反保護(hù)他人法律者，推定其有過(guò)失�！睂W(xué)界一直存在該項(xiàng)是否規(guī)定了一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為類型的爭(zhēng)論。1999年的修訂盡管明定該項(xiàng)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為類型，但是仍然維持了過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定。
[85]參見前注[71]，[德]馬克西米利安?�？怂箷�154～155頁(yè)。根據(jù)《美國(guó)侵權(quán)法》第二次重述第288B條的規(guī)定：“對(duì)被法庭采納、用來(lái)定義正常人行為標(biāo)準(zhǔn)的一部法律或行政法規(guī)的違反未被豁免本身即構(gòu)成過(guò)失�！边@實(shí)際上也是關(guān)于過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定。
[86]參見[德]克里斯蒂安?馮?巴爾、烏里希?德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第40～59頁(yè)。我國(guó)《合同法》第107條明確規(guī)定契約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任原則，有名合同規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的是例外，而《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款明確規(guī)定侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)原則，過(guò)錯(cuò)推定和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則是例外。
[87]參見前注[15]，陳忠五書，第29頁(yè)。
[88]參見我國(guó)《合同法》第52條第四、五款，只是我國(guó)用“社會(huì)公共利益”的表述代替了“善良風(fēng)俗”。
[89]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第33頁(yè)。
[90]成文法國(guó)家基本上不對(duì)損害下定義，《奧地利民法典》第1293條是例外。該條規(guī)定： “損害是指某人的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利或人身遭受的一切不利�！痹摋l規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是自然意義上的損害，但是事實(shí)判斷顯然無(wú)法代替價(jià)值判斷，因此司法實(shí)務(wù)中仍然認(rèn)為只有法律上的損害才能賠償，即只有侵害法律保護(hù)利益的損害才能得到賠償。損害的事實(shí)判斷只有在侵權(quán)責(zé)任成立的前提下，對(duì)具體的賠償范圍產(chǎn)生影響。參見 [德]U馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第275～277頁(yè)。
[91]參見前注[15]，陳忠五書，第189～190頁(yè)。
[92]同上，第205頁(yè)。
[93]參見[德]J.施皮爾：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：因果關(guān)系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第192197頁(yè)。
[94]參見前注[90]，[德]U.馬格努斯主編書，第292頁(yè)。
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