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外商投資企業股權轉讓中的審批問題研究
內容提要: 外商投資企業股權轉讓糾紛的爭議焦點往往集中在未經行政部門審批的股權轉讓合同的效力上。 本文從個案出發，分析了外資審批對股權轉讓合同效力的影響，尋求未經審批的股權轉讓合同的司法救濟，并認為現行的外資審批制度已經不符合當前的外商投資要求，應當實現由逐一審批向審批與備案相結合的轉變。
上海某管道公司系原告香港某實業公司和境內公司合資經營的中外合資經營企業。 2009 年 1 月 8 日，原、被告簽訂股權轉讓合同約定：原告將其所持有的上海某管道公司 26%的股權全部轉讓給被告，被告以650 萬元受讓上述股權;合同簽訂后三日內，被告支付390 萬元，2010 年 1 月 10 日前，被告支付 130 萬元，2010 年 6 月 10 日前，被告支付 130 萬元。 被告付清最后一筆余款后，再進行相應的工商變更登記。合同簽訂后，被告只支付了第一期股權轉讓款 390 萬元，余款遲遲未付。原告訴至法院，請求判令被告支付剩余的股權轉讓款。
在該案的審理中有三種不同意見：第一種意見認為，外商投資企業股權轉讓應報有關行政主管機關審批，未經審批的合同尚未生效，對合同雙方均無約束力，故應駁回原告關于支付轉讓款的訴訟請求。 第二種意見認為，外商投資企業股權轉讓合同未經審批為未生效，合同效力處于不確定狀態，法院應當作出釋明，要求當事人及時履行報批手續，合同通過審批后才發生效力，才可以判決被告支付股權轉讓款。第三種意見認為，外商投資企業股權轉讓合同因未經批準被認定為未生效，但不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力，故原、被告所約定的先付款后報批條款有效，原告有權在履行報批義務之前請求被告支付股權轉讓款。
該案屬于外商投資企業股權轉讓糾紛案件，此類糾紛的爭議焦點集中在未經行政部門審批的股權轉讓合同的效力上，在審判實踐中具有一定的典型性。 筆者擬從該案出發，分析外資審批對股權轉讓合同效力的影響，尋求對未經審批的股權轉讓合同的司法救濟，并對外資股權轉讓審批制度的完善提出建議。
一、外資股權轉讓審批制度
在上述案例中，原告作為中外合資經營企業的外方投資者將其股權全部轉讓給了被告內資有限責任公司，根據我國相關法律的規定，此類股權轉讓需要經過行政部門的審批方能生效。
外資股權轉讓審批的有關規定
相比于公司法對內資有限責任公司實行的登記制，我國對外商投資企業實行審批制，即外商投資企業不僅在設立時需要經過行政主管部門的嚴格審批，企業在成立后發生某些重大變化或實質性變更時，也必須報原審批機構批準，股東的出資轉讓也不例外。如中外合資經營企業法實施條例第 20 條規定，合營一方向第三人轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。 違反上述規定的，轉讓無效。 中外合作經營企業法實施細則第 11 條規定，合作企業協議、合同、章程自審查批準機關頒發批準證書之日起生效。 在合作期限內，合作企業協議、合同、章程有重大變更的，須經審查批準機關批準。 外資企業法第十條規定，外資企業分離、合并或者其他重要事項變更，應當報審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。 此外，原對外經濟貿易部等 1997 年發布的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》(以下簡稱 《股權變更規定》)第 3 條規定，企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效。從以上規定可知，與內資有限責任公司股權轉讓合同一經成立立即生效不同，外商投資企業股權轉讓合同必須經過審批機關的批準才能生效。 由于外商投資企業的特殊性，如果中方或外方的投資發生結構上的變化，可能導致企業性質的變化，因此，無論是企業的設立還是成立后的變更，都應當經過行政部門的審批，并辦理相關的變更登記手續。
外資審批制度的目的
目前，世界上大多數國家實行內外有別、內松外緊的投資政策，即對國內投資興辦企業實行較為寬松的登記制度，而對外國投資則普遍采用審批制度，[1]我國也不例外。之所以對外商投資企業實行審批制度，主要是出于外資管理、產業政策和經濟安全的需要，即通過審批，一方面保證外商投資企業的設立符合我國法律、法規的要求，適合我國國民經濟的需要。另一方面避免外國投資過分集中于少數經濟部門，造成我國經濟畸形發展。另外，還可以禁止或限制外資進入有關國家安全、 國計民生以及重大利益的國民經濟關鍵行業和部門，防止外國資本對我國政治與經濟命脈的控制和滲透等。[2]除此以外，外商審批還可以優先引進先進技術、避免重復引進等，促進我國整體技術水平和經濟水平的提高。因此，我國的外資審批制度有其合理性和必要性。
二、外資審批對股權轉讓合同效力的影響
在上述案例中，股權轉讓合同已經成立并且部分履行，但由于還沒有履行審批手續，該合同的效力受到一定程度上的影響。
未經審批的股權轉讓合同的效力
關于未經審批的外資股權轉讓合同的效力有三種觀點：第一種觀點認為未經行政審批的股權轉讓合同無效。 第二種觀點認為可根據補辦審批情況認定為效力待定。 第三種觀點認為已經實際履行了的可以認定有效，然后要求其補辦變更審批和登記手續。 筆者認為，合同有效或者無效是因為合同符合或者不符合法律的規定而自始具有或者不具有約束力，它們的效力都是確定的，不會因為相關事項的變化而變化。 而效力待定的合同處于效力不確定狀態，可能通過一定的補救措施成為有效合同，也可能因為一些條件的不成就無法生效。 未經審批的外資股權轉讓合同已成立未生效，其效力取決于合同審批的結果，處于待定狀態：如果審批通過，則該合同自始有效;如果未通過審批，則合同確定地沒有效力。 最高人民法院于 2010 年8 月 5 日發布的 《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(以下簡稱《若干規定》)第 1 條明確規定，當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的，自批準之日起生效;未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。 筆者認為，這里的未生效就是指效力待定，可以通過補救成為有效合同，在股權轉讓的情形中，其補救措施就是報批。
在上述案例中，股權轉讓合同沒有經過審批，其效力應處于待定狀態。此時法院應當作出釋明，要求當事人及時履行報批手續。 如果合同通過審批，則合同有效，可以判決被告支付股權轉讓款;如果合同未通過審批，則合同無效，應當駁回原告的訴訟請求。
報批條款的效力
未經審批的股權轉讓合同處于未生效狀態，既然沒有生效，那么對當事人就沒有產生法律約束力，此時如果一方當事人怠于履行報批義務，另一方當事人是否可以依據合同中的報批條款請求法院判決對方履行報批義務?對此，《若干規定》第 1 條第 2 款規定，合同因未批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。這一規定將報批條款與整個合同獨立開來，合同本身未生效并不會影響到報批條款的效力。
之所以能將報批條款和合同本身獨立開來，是由該條款自身的性質決定的。 與合同法第五十七條規定的在合同無效、 被撤銷或者終止時有關爭議解決條款仍然有效一樣，報批條款不同于當事人想要通過合同實現交易目的、享受權利承擔義務的其他合同條款，而是合同生效的前提，是手段性條款，可以獨立于合同條款而事先生效。所不同的是，爭議解決條款針對的是事后，而報批條款針對的是事前，但都是獨立于合同權利義務的條款。[3] 如果不能將報批條款與合同效力獨立開來，不僅無助于締約目的的實現，而且容易為怠于履行報批義務的違約當事人提供逃避法律責任的借口，守約當事人因為合同尚未生效不能請求強制執行，處于束手無策的境地，這顯然不利于誠實信用原則的維護。
先付款后報批條款的效力
上述案例的特殊之處在于，股權轉讓合同中存在先付款后報批條款，轉讓人在沒有履行報批義務之前，根據約定直接請求受讓人先履行付款義務，此時法院如果直接判決被告支付轉讓款，則存在法律上的障礙。因為股權轉讓是否符合外資管理的規定，是否符合我國產業政策，需要行政主管機關作出判斷。如果法院直接判決被告支付轉讓款，而嗣后該合同在主管部門審批中未獲通過，股權轉讓合同歸于無效，此時原告又得返還其所取得的轉讓款，而法院的判決也失去了依據。故筆者認為，盡管報批條款具有一定的獨立性，但對于先付款后報批的約定，由于涉及是否應當支付股權轉讓款這一主合同義務，不宜在履行審批程序之前直接確認該條款的效力。值得注意的是，《若干規定》第 8 條規定，外商投資企業股權轉讓合同約定受讓方支付轉讓款后轉讓方才辦理報批手續，受讓方未支付股權轉讓款，經轉讓方催告后在合理的期限內仍未履行的，轉讓方可以請求解除合同。 這一條款賦予了約定先付款后報批情形下轉讓方的合同解除權，但并未確認其享有付款請求權，筆者認為，就是因為存在上述法律障礙。
三、未經審批的股權轉讓合同的司法救濟
股權轉讓合同簽訂后，如果轉讓方怠于履行報批義務，受讓方在合同尚未生效的情況下可以獲得哪些救濟手段?
判決報批
股權轉讓合同簽訂后，轉讓方怠于履行報批義務，此時受讓方如果選擇請求轉讓方繼續履行合同，進行股權變更，法院在合同尚未生效的情況下難以支持受讓方的訴訟請求，此時，受讓方可以直接請求法院判決報批義務人履行報批義務。 這里的報批義務人包括轉讓方和外商投資企業。
首先，關于轉讓方。 如前所述，在當事人對報批義務作了明確約定時，受讓方可以依據報批條款請求轉讓方履行報批手續。如果當事人對報批義務沒有約定，可否請求判決報批?答案是肯定的。報批義務是股權轉讓方的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款。[4]同樣，報批義務作為促成合同生效的一項義務，具有一定的獨立性，即便未經審批的合同屬于未生效合同，也不影響該義務的成立，受讓方可以請求法院強制執行以促成合同的生效。
其次，關于外商投資企業。 雖然根據合同的相對性，受讓方只能根據股權轉讓合同向轉讓方請求其完成報批手續，但根據行政主管部門的相關規定，股權變更的報批人應當是相應的外商投資企業。這樣，法律法規便賦予了外商投資企業的報批義務，受讓方有權基于法律的規定請求受讓方和外商投資企業共同履行報批義務。
解除合同
股權轉讓合同成立后，轉讓方不履行報批義務，經受讓方催告后在合理期限內仍未履行的，受讓方還可以主張解除合同，并要求轉讓方賠償損失。值得注意的是，股權轉讓合同尚未生效，因此這里解除的是已成立未生效的合同。有觀點認為，合同解除僅僅針對生效合同，合同尚未生效，不應該解除。筆者認為，合同一旦成立，對雙方當事人便具有一定的約束力。非經法定或約定事項，任何一方當事人不得隨意解除，否則應當承擔法律責任。在這里，《若干規定》賦予了受讓方合同解除權，就是在轉讓方怠于履行義務時，賦予受讓方脫離合同約束力的選擇權。 否則，合同長期處于效力待定狀態，轉讓方隨時可以通過審批使合同生效，受讓方的權利處于不穩定狀態，不利于誠實信用原則的維護。
合同解除并不能免除轉讓方的賠償責任，轉讓方不僅應當返還受讓方支付的轉讓款，還應當賠償受讓方造成的實際損失。 關于賠償責任的性質，筆者認為，應該是違約責任。雖然股權轉讓合同尚未生效，但這里的違約責任針對的是報批義務人對于報批義務的違反，而非股權轉讓合同本身。 如前所述，報批義務人包括轉讓方和外商投資企業，因此受讓方不僅可以請求轉讓方承擔違約賠償責任，還可以同時請求外商投資企業對此承擔連帶賠償責任。
四、外資股權轉讓審批制度之完善
從上述案例可以看出，盡管外資審批制度的存在有其必要性和合理性，但同時又不可避免地帶來手續繁雜、效率低下等弊端，一定程度上阻礙了當事人自由意志的表達和締約的自由，容易產生更多的糾紛。隨著外商投資企業股權轉讓糾紛的不斷增加，審批制度在該類案件審理中的困境也日益體現，外商投資企業股權轉讓審批制度亟待完善。
外資股權轉讓審批的司法困境
從外商投資企業相關法律規定可以看出，我國目前對外資實行的是逐一審批制度，也就是說，外資進入中國之后的幾乎任何一步活動都需要審批機關的審批，無論投資領域如何、規模大小，都應經過審批，而且一旦審批內容有所變更，又必須報原審批機構重新審查批準，這在一定程度上造成了對自由投資協議和出資轉讓協議等私法行為的過度干預，導致了行政成本的增加和外資投資管理的效率低下。
除了成本增加和效率低下以外，將審批作為外資股權轉讓合同的特別生效要件，還將造成民事自治行為與對外公示行為的脫節，進而滋生大量規避法律的行為。實務中，許多當事人在簽訂外資股權轉讓合同后怠于履行報批義務或者拒絕配合報批，他們待價而沽，視行情作出是否報批的決定：覺得報批對自己有利的，就去報批;反之，則不去報批。[5]即使守約一方訴至法院，法院最終判決報批義務人履行報批義務，在實踐中也很難強制執行。根據《股權變更規定》的相關規定，申請變更股權的，需要向審批機關報送董事會決議、股權轉讓協議等一系列文件，如果轉讓方、企業乃至其他股東不予積極配合，單憑受讓人自身的努力根本無法完成報批手續。 如此一來，法院判決便成了一紙空文，陷入無法執行的尷尬境地。因此，在我國現行的外商審批制度下，不僅費時費事的審批程序容易令外商投資者望而生畏，而且外商投資合同簽訂后效力的不確定也縱容了違約當事人利用行政審批逃避民事責任，守約方對此卻無可奈何，不利于良好的外商投資環境的形成。
從逐一審批到審批與備案相結合
我國目前對外資實行的逐一審批制度形成于利用外資之初，在當時的歷史條件下具有一定的合理性。但隨著改革開放的不斷深入和我國利用外資經驗的不斷積累，現行的外資審批制度已經不符合當前的外商投資現狀，應當作出適時調整，摒棄現行的逐一審批制，實行審批與備案相結合制，以更加充分發揮利用外國投資的經濟效益。筆者認為，應當從以下三個方面加以完善：第一，實行嚴進寬出，對外資的股權轉讓由審批制改為備案制。 所謂嚴進寬出，也就是對于外資的引進，如設立新的外商投資企業或者外資受讓內資有限責任公司的股權時，應當按照相關法律規定進行嚴格審批;但對于外資的退出，如上述案例中的外資將其股權全部轉讓給內資公司，應當允許其自由退出，不再將審批作為合同的特別生效要件，僅僅要求其到相關行政主管部門進行備案，并進行登記即可。 第二，實行有選擇的審批，將一定限額以下以及國家鼓勵和允許投資范圍內的外商投資項目由審批制改為備案制。 對于適用審批制度的范圍，可以采用投資額度和投資方向相結合的方式確定，即只對較大額度的投資項目以及國家限制投資項目規定審批手續，對于一定限額以下以及屬于國家鼓勵和允許投資范圍內的外資項目則簡化為備案，無需審批。第三，取消地區差異，將我國港澳臺地區的投資項目由審批制改為備案制。近年來，我國港澳臺地區與內陸地區的經濟交往日趨頻繁，許多港澳臺地區的投資者在內地投資設立企業，盡管目前我國法律仍然將這類企業作為外商投資企業而統一適用，但筆者認為，應當將來自我國港澳臺地區的投資與外國投資區別開來，取消審批制，改為備案制，使他們在享受到國民待遇的同時，也不脫離相關行政主管部門的監管。
注釋:
[1]肖冰：“外資審批制度的法律問題研究”，載《現代法學》1997 年第 5 期。
[2]李梅：“當前中國外資審批機構中存在的問題及立法思考”，載 《廣州市經濟管理干部學院學報》2005年第 3 期。
[3]劉貴祥：“外商投資企業糾紛若干疑難問題研究”，載《法律適用》2010 年第 1 期。
[4]劉貴祥：“外商投資企業糾紛若干疑難問題研究”，載《法律適用》2010 年第 1 期。
[5]張鳳翔：《中外合資企業公司法糾紛難點與審判分析》，法律出版社 2010 年版，第 150 頁。
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