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從契約自由原則的基礎看其在現代合同法上的地位
造就傳統，但另一方面也破壞傳統。所謂成也蕭何，敗也蕭何是也。契約自由原則即可當其一例。固然論述契約自由原則的文章很多，但國內民法學界對此系統、全面的論述并未幾。此處文章論從史出且以現實賜與實證，縱以古今史實立論，橫以各國法例舉證，執意說明契約自由原則衰微之必然。立論平淡不奇，闡發深遠周致。哲史并舉，功力獨到，足可成一派之言。然形式主義是否因之衰微，實證主義是否因之實現，甚至能否如此抽象，均在大可議論之列。一、契約自由的含義
所有權盡對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分，就如德國學者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調節，以適應新的目標。它也是自由不可或缺的一個特征。它使私人成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經濟關系。因此，契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。”(注：(德)羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，大百科全書出版社，1996年12月第1版，第90頁。)按照意思自治的，人的意志可以依其自身的法則往創設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生的根據。(注：尹田編著：《法國合同法》，出版社，1995年9月第1版，第13頁。)這一原則在整個私法領域，如婚姻、遺囑、契約等以意思為核心的法律行為支配的私法領域內，均普遍適用，體現在契約法上就是契約自由的原則。契約自由原則的實質是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，契約權利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有公道性和法律上的效力。具體說來，契約自由應當包括以下含義：
1.是否締約的自由 這是最大的自由選擇權，即一個人有權根據自己的意志決定締結或者不締結契約，他沒有法定的締約義務。這一點在倡導契約自由的法學者看來，是天經地義的。
2.與誰締結契約的自由 當事人有權決定與誰締結契約，這在一個具有完備市場競爭機制的中，是完全可以實現的。也就是說，在社會中客觀存在可供選擇的締約相對人。假如這種客觀條件不具備時，這種自由權也就徒具形式了。
3.決定契約的自由 當事人有自主決定契約內容的自由，即使當事人所訂立的契約有嚴重的不公正和不同等，假如確系當事人自愿接受而不是出于脅迫等因素，他人也不能改變。英美法系國家契約法理論上“約因不必充分”的原則即出自這一思想。
除此之外，當事人還可用協議的方式改變法律的規定，如協議管轄原則、對某些法定義務的排除(如對瑕疵擔保責任的排除等)。
4.當事人選擇契約形式的自由 當事人對所定立的契約采取何種形式，應由當事人自由協商決定，法律不應強行規定當事人采用何種形式。由于，既然雙方的意思表示一致是契約成立的核心，則契約自雙方當事人意思表示一致時即可成立，不受當事人未表示接受或自己約定的任何形式的制約。由于強求當事人完成某種特定的“儀式”本身就是對當事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻礙當事人完全自由地表達其真實的意志，而社會通過某種神圣的形式，就即是說已經把某種超越當事人意志并先于當事人的意志強加于當事人。(注：尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第14頁。)故契約應以不要式為原則，而以特定形式的要求為例外或***。這就必然引起契約自由和交易安全的沖突和矛盾。
二、契約自由原則的形成
一般以為，契約自由原則是與古典契約理論同步而生的，也可以說，契約自由是古典契約理論的核心。但作甚古典契約理論呢?一般學者以為，古典契約理論是在18、19世紀發展和完善起來的契約理論。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第3頁；羅伯特·考特，托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海人民出版社，1994年12月第1版，第294頁。)正如格蘭特·吉爾默指出：“所謂‘純粹的’或‘古典的’契約理論是指19世紀發展起來的契約理論。”(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商***叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201頁。)但是，要考察契約理論的起源則要追溯到較早的，學者以為，在羅馬法中，就已經有了契約自由的思想。(注：姚新華：“契約自由論”，載于《比較法研究》，1997年第1期。)但人們之所以將契約自由原則的完備形式定位于18、19世紀，是由于在歷史長河的這一段，才開始具備了契約自由原則所需要的理論、和經濟基礎。
(一)契約自由原則形成的理論基礎
在契約自由原則的形成過程中，古典自然法學派的作用功不可沒。依詹姆斯·高得利的觀點，契約理論的起源與所有權理論的起源完全相同。該理論的基本機構是由托馬斯發展的，建基于他從亞里士多德那里發現的一些思想上。經院法學派完善了這一理論，后來被自然法學派所借用。(注：(美)詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編，《民商***叢》第5卷，法律出版社，1996年7月第1版，第563頁。)托馬斯·阿奎那以為，自然法是上帝統治理性動物(人類)的法。(注：轉引自何懷宏：《契約倫理和社會正義》，中國人民大學出版社，1993年5月第1版，第36頁。)查士丁尼《法學門路》中明確寫到：“自然法是自然界教給一切動物的法律……至于出于自然理性而由全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法……萬民法是人類共同的，它包含著各民族根據實際需要和生活必須而制定的一些法則……幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以以實物償還的借貸及其他等，都起源于萬民法。”(注：查士丁尼：《法學門路》，商務印書館，1995年2月第3版，第6-7頁。)自然法的主要意義在于它涉及到一種最高的價值標準，不同于實定法，但又可作為評價實定法的標準。它確定了如《美國獨立宣言》和法國《人權宣言》中所宣示的，人享有挽賦的自由同等權利的自然法則，而這也正是契約自由的出發點。
應該一提的是，社會契約論在契約自由原則形成的過程中，起了重要的作用。自然法的社會政治理論發展的黃金時代是17、18世紀，而這也是社會契約論盛行的年代，此時，它經常和社會契約論結合在一起，社會契約論提供框架和程序性解釋，自然法提供實質性的精神。在社會契約論和自然法之間確實存在著一種榮衰與共的關系。如自然法的主要代表人物格老秀斯以為，遵守契約也是自然法的組成部分，由于除了訂立契約的，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關系。(注：轉引自何懷宏：《契約倫理和社會正義》，中國人民大學出版社，1993年5月第1版，第36頁。)在18世紀末，當社會契約論在古典自然法學派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種的政治學說。它是與契約自由并列的理論，只不過它是針對公共權力而言，即在政治社會中的規則，而契約自由是針對個人的權利而言，是市民社會中的規則。進一步看，社會契約論為意思自治(契約自由)提供了更為有利的論據。這表現為，假如說人的意志具有足夠的氣力創造一個社會及法律上的一般義務的話，那么人的意志毫無疑問地能夠創設約束當事人特別的權利義務。(注：尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第19頁。)
在18、19世紀自然法學理論和自由主義的全盛時期，法官們和當時受過的人一樣，也受到了近代思潮的極大。對于18世紀的法官們來說，自然法學的理論意味著，人人都有為自己締結契約的不可剝奪的權利……對于這些法官們來說，民法所起的作用主要是一種消極的作用。它的主要目的是使人們能夠實現他們的意志，換句話說，就是讓人們自由行事，不受政府干預地主宰自己的命運，自由地簽訂合同而不受法律的干預等。法律不應是為了司法的利益而限制人們締結合同的權利，或在締結合同的雙方當事人之間進行干預，而是應在其中的一方當事人違反締約規則或不履行合同義務時，幫助其中的另一方……當這種思想用于合同法時，就意味著鼓勵無窮制的契約自由。因此，“契約自由”或“契約神圣”這些術語，就成為確立整個合同法的基礎。19世紀最偉大的法官之一喬治·杰塞爾伯爵指出：“假如有一件事比公共秩序所要求的更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應擁有的訂立合同的最充分的自由權利……”(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第4頁。)
(二)經濟基礎
美國學者伯納德·施瓦茨指出，法律隨著它所調整的那個社會運動的主流向前發展。每一個社會都有它自己的通過法律秩序力圖實現的目標反映出來的價值觀念。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，1997年版，第23頁。)正是這種價值觀念及其賴以產生的社會經濟基礎的變化，才使英國學者梅因得出了“從身份到契約”的歷史發展的著名論斷。契約自由就反映了那個時代的價值觀念及經濟基礎。正如泰格所言，資產階級法學家經常愛稱，從封建主義向資本主義的進展是通過契約設計實現的。這種說法包含一個重要的歷史事實和一個嚴重的錯誤。歷史事實是：一個發達的資產階級社會關系體制，就具有充分發展的契約理論。將社會不同分子聯結起來的種種約束，幾乎毫無例外地都是雙邊的，并在名義上經雙方同意而成立。契約對一切事情——勞動、售讓、甚至婚姻——都要占第一位。分析的錯誤則在于，不管物質條件如何，只要自由協議這一法律觀念充分發展，資產階級社會關系就會出現。契約法并不是由于它的原則顯然合乎正義就忽然降世和得以確立的。契約的運作領域要受到經濟關系體制的限制，而后者又決定于技術水平、對立的階級氣力以及生產力的一般發展狀況。沒有自由交易的全國性“共同市場”，精妙的契約理論就不能使社會關系轉變。(注：泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨等譯，學林出版社，1996年版，第203-204頁。)
假如說自然法理論為契約自由原則的形成提供了精神指導的話，那么，自由的經濟則是其產生的最合適的土壤。這是由于自由經濟為契約自由的形成提供了最充分的條件：
1.自由經濟主體的自主性與同等性 在18、19世紀，資本主義正處在自由競爭的壯盛時代，單從經濟學的角度看，自由競爭的主體具有同等性和自主性。競爭的雙方不受他方的控制，其意志是自由的。黑格爾指出：“契約雙方當事人在以直接獨立的人相對待，所以契約：(甲)從任意性出發(自由)；(乙)通過契約而達到定在的同一意志只能由雙方當事人設定，從而它僅僅是共同意志，而不是安閑自為的普通的意志……”(注：黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館，1995年4月第5版，第82頁。)主體的身份同等和意志自由是實現契約自由的先決條件，即主觀條件，誠如格蘭特·吉爾默所言：“古典的抽象契約法是現實主義的。與當時的社會相適應，契約法沒有具體細瑣的規定，也不憑借社會政策來限制個人的自治和市場的自由。因此，它與自由的市場大致吻合。很明顯，契約法巧妙地配合了19世紀自由經濟的發展……從兩者的理論模式看——契約法和自由經濟——都把其當事人當作個體經濟單位看待，他們在理論上都享有完全的自主權和自由決定權�！�(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商***叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第202頁。)固然說，19世紀不是真空的時代，但當時主體間的相對同等是可能存在的。由于我們不能忘記，那是自由競爭的時代。
2.締約當事人的可選擇性 一個完備的市場，應有多個自由的主體并存，每個主體根據市場規則和追求利益的最大化原則選擇最合適的締約相對人，這是實現契約自由的客觀條件。假如沒有可供選擇的主體，則其締約自由就難以實現，由于其所接受的締約條件就難以公允，其追求最大利益的自由就會被事實上剝奪，其自由也就只能是徒具形式。
3.交換分配的公正 自由經濟能實現交換分配的公正。公平的交換，是自由經濟和契約法的共同目的。黑格爾指出：“契約的對象盡管在性質上和外形上千差萬別，在價值上卻是彼此相等的。”(注：黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館，1995年4月第5版，第84頁。)自由經濟的基本觀念是：主觀意志完全自由的主體，自主地選擇締約確當事人，按照市場的規則，并借助于自己的技能和判定力，討價還價，進行談判。市場原則反映在有關要約、反要約和承諾的規則上。每一方都沒有向另一方提供信息的義務。對討價還價的唯一限制是不得使用詐欺和虛偽的陳述。(注：沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿易教育出版社，1993年12月第1版，第5頁。)自由自主的交換不僅能進步對財產之利用的效率，使整個交換過程呈現增值，交換雙方達到各自交換的最初設定目標，而且，在這種條件下的交換必定是公平的。自由的經濟理論確實相信，只要人們真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定有其最好的結局。(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商***叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285頁。)當然，這里所講的公平也僅僅是理論和意念中的東西，與事實上所發生的交換可能存在間隔。但是，的確如自由經濟理論所假設的那樣，假如在沒有外部壓力影響下當事人自由自主交換和選擇的結果，有什么理由往以為它是不公正的呢?
正是由于以上理由，自由競爭的經濟基礎才使契約自由原則有了置身的最適宜的土壤。勞倫斯·弗里德曼(lawrence
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