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律師在刑事訴訟中履行職責(zé)存在的題目及對策
提要 律師在刑事訴訟中的職責(zé)是犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的重要體現(xiàn)。律師在刑事訴訟中的過多限制，使律師職責(zé)不能得到全面和切實的體現(xiàn)，本文從律師會見難、調(diào)查取證難、刑辯地位不對等幾個方面論述律師在刑事訴訟職責(zé)的尷尬境地，并提出一定的解決對策。關(guān)鍵字：律師職責(zé) 刑事訴訟 會見難 調(diào)查取證難 刑事辯護
在近幾年，新的《刑事訴訟法》、《刑法》、《律師法》相繼通過并實施，律師在刑事訴訟中的職責(zé)與以前規(guī)定有一定的變化，但法律中新增的一些規(guī)定，又將律師的地位推進了一個相當(dāng)尷尬的境界，而律師在刑事辯護業(yè)務(wù)的減少，眾多律師因刑辯護業(yè)務(wù)而無辜進獄，充分說明了法律對律師在刑事訴訟的職責(zé)定位不夠正確，法律賦予權(quán)利太少，限制太多，而刑法的306條款，更是懸在律師頭上的一根大棒，讓律師在履行刑事訴訟職責(zé)過程中如履薄冰，如臨深淵。律師權(quán)利不能保證，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更難以保障，而由此造成控、辯、審三角的失衡，的是司法程序的公正。
律師在刑事訴訟活動中主要有法律幫助，調(diào)查權(quán)的行使，辯護權(quán)的行使，另外還有律師在刑訴過程中地位的確定，筆者主要從法律幫助參與與會見，調(diào)查權(quán)的行使，辯護權(quán)的行使三個方面存在的進行論述，并提出一定的對策，以待商榷。
在法律幫助階段，律師參與，會見權(quán)難以保證。
1、律師會見難成因及特點：
依據(jù)《刑訴法》規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問或者強制措施之日起，就可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告。依此規(guī)定，律師的刑事偵查過程的參與時間比修改前大大提前了，但在實際過程中，律師的會見難卻一直存在著。1999年湖南晨暉律師事務(wù)所廖建華律師要求會見犯罪嫌疑人遭到婁底市公安局看管所的拒盡，后來，廖建華律師以行政訴訟的方式通過法院確認了其會見權(quán)。會見難由此引發(fā)的行政訴訟此后相繼在全國發(fā)生，明確的法律規(guī)定得不到遵守。在實踐中，律師向偵查機關(guān)提出會見后，偵查機關(guān)會以“領(lǐng)導(dǎo)不在不能批示”，“案件在偵查中律師不宜會見”，“要求律師填報會見申請表等候批示”等理由進行搪塞，讓律師會見困難。筆者在往年辦理的一起毒品運輸案件中，從交律師會見申請表到安排律師會見相隔兩個月。這些就引發(fā)了我的思考，是什么原因?qū)е侣蓭煏婋y，是我國立法的不足？在六部委關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》的若干規(guī)定中，律師在偵查階段要求會見犯罪嫌疑人，對于不涉及國家秘密的案件，不需要經(jīng)過批準，應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)安排會見，但同時又規(guī)定復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)安排會見，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員到場。綜觀上述規(guī)定，偵查機關(guān)多以案件涉及國家秘密，案件重大復(fù)雜，不能抽出職員到場等理由拒盡或拖延律師會見時間，而實際上，偵查機關(guān)正是利用六部委規(guī)定這些模糊不清的概念，而讓律師會見難。律師會見難如下應(yīng)有三方面題目：
參與時間晚。
《刑訴法》第九十五條規(guī)定，犯罪嫌疑人在第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師。但到見到律師之日最少是兩天以后了，而實際根本達不到這個規(guī)定。在現(xiàn)實工作中，都是偵查機關(guān)告訴犯罪嫌疑人家屬，家屬再委托律師，律師再提出會見，真正會見最遲都是第一次訊問或采取強制措施之后的數(shù)旬日。
會見的批準制度、限制會見。
依法律規(guī)定，律師提出會見后，一般案件應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)安排會見。而實際部分偵查機關(guān)根本不理會律師的會見要求，更以領(lǐng)導(dǎo)不在，辦案職員不在，案情復(fù)雜相推諉。有的批準會見了，又以無職員到場為理由讓律師不能會見。刑訴法中的偵查機關(guān)可派員參與會見，無疑是律師會見難的重大阻礙。
（3）會見過程中律師權(quán)利限制太多。在法律幫助過程中，律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。了解罪名，實際上意義不大，在犯罪嫌疑人家屬的通知書中已能了解，但實際上在律師向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況時，往往會受到偵查機關(guān)派員的阻撓，以為律師這樣問會防礙偵查。
2、律師“會見難”的對策。
（1）立法的明確化，一致化。
刑訴法已經(jīng)規(guī)定了律師可以在犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起參與刑事案件，立法上就應(yīng)該將律師的參與時間確定在第一次訊問后或采取強制措施之日，不在后面規(guī)定一些空隙：如批準制度，派員制度等等。只有一個肯定明確的時間，才能讓偵查機關(guān)無推諉搪塞的理由。
（2）刑事訴訟律師專業(yè)化制度。辦理刑事訴訟律師應(yīng)當(dāng)是有較高業(yè)務(wù)能力和職業(yè)操守的律師，在律師協(xié)會和***分協(xié)調(diào)下建立起刑事訴訟律師專業(yè)化制度，建起律師進進刑事訴訟準進制度，要求從事刑事訴訟律師有一定的從業(yè)年限，辦案經(jīng)驗，律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律遵守情況，經(jīng)律師協(xié)會考核，頒發(fā)資格，才能參與刑事訴訟。
律師在刑事訴訟活動中調(diào)查權(quán)的不足及對策。
1、律師在刑事訴訟活動中調(diào)查權(quán)現(xiàn)狀。
在刑事訴訟的過程中，證據(jù)是貫串該過程的重要。在刑訴過程中律師對控方證據(jù)的質(zhì)證和自行調(diào)查取證權(quán)是刑訴過程中律師的兩個重點，而新《刑訴法》，《律師法》對律師調(diào)查取證權(quán)的過多限制，導(dǎo)致律師調(diào)查權(quán)的削弱或喪失。律師調(diào)查權(quán)的不足，也直接導(dǎo)致律師在刑訴過程中的作用削弱，使犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利得不到切實的保障，司法界對此爭議比較大。
2、律師調(diào)查權(quán)的主要表現(xiàn)。
（1）賦予律師調(diào)查權(quán)的不足
《律師法》及《刑訴法》都規(guī)定，律師在取證過程中，須經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意。法律對此的規(guī)定不是賦予律師取證權(quán)，實際上是限制律師調(diào)查取證。依此規(guī)定，律師的調(diào)查取證工作幾乎不能開展，律師的調(diào)查權(quán)成為了一種不完整權(quán)利，限制了律師業(yè)務(wù)的。
律師調(diào)查權(quán)在訴訟過程中有不對等現(xiàn)象，處于被動劣勢。
律師調(diào)查所取證據(jù)在刑事訴訟過程中不被重視，并有嚴格的責(zé)任追究制度�！缎淘V法》在規(guī)定律師有調(diào)查取證權(quán)的同時又規(guī)定：“辯護律師或其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人，被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為”。該條的規(guī)定，無形之中將律師的調(diào)查取證權(quán)限制得十分嚴格。而實際中，法律對律師證據(jù)的采信是非常少的。筆者在一起未成年人犯罪中，該案中涉及到未成年人年齡在搬遷戶籍時人為改大，而該未成年人犯罪時依照其戶籍年齡已到16歲，，而實際年齡未到16歲，依照法律規(guī)定16歲以下該罪不到刑事責(zé)任年齡，筆者當(dāng)時千辛萬苦往該未成人遷戶前的村組中調(diào)查到該事實的***，并將該證實交與一審法院，一審法院根本不予采信。在我國的部分司法職員中，還錯誤地以為律師就是專給罪犯說話的人，與司法機關(guān)作對，從而也對律師的證據(jù)不信任，不采納。
法律賦予公、檢、法三部分對調(diào)查取證的盡對權(quán)利，又建立起了控、辯、審的司法體制，但由于賦予律師調(diào)查權(quán)太少，從而讓辯護權(quán)得不到體現(xiàn)。律師調(diào)查權(quán)的不足，也導(dǎo)致在刑訴過程中律師取證難，證據(jù)采信度小，取證風(fēng)險太大，從而在刑訴過程中律師職責(zé)難以體現(xiàn)。
3完善律師調(diào)查取證權(quán)的對策。
(1)從立法上保障律師充分的、完整的調(diào)查權(quán)。盡快修改《律師法》、《刑訴法》等相關(guān)法律，賦予律師完整充分的調(diào)查權(quán)。立法依據(jù)的確立，是律師在刑訴中是最強有力的權(quán)利依據(jù)，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，律師在刑訴過程中，有權(quán)向有關(guān)單位和個人取調(diào)查取證。
（2）獨立律師調(diào)查取證權(quán)。在刑訴法中，規(guī)定了律師取證時，須經(jīng)單位或個人同意，有的要經(jīng)偵查機關(guān)或法院、***同意許可，有的須經(jīng)向法院或***申請取證，這種帶有明顯依附關(guān)系的規(guī)定，無疑限制了律師調(diào)查權(quán)，只有從立法上讓律師的調(diào)查取證權(quán)獨立出來，才能徹底保證律師調(diào)查權(quán)的實現(xiàn)。
律師辯護中的存在及對策。
律師辯護工作現(xiàn)狀。
在新刑訴法之前，我國律師界的名律師都來自于刑辯。云南震序所的馬軍、北京的田文昌、吉林的王海云、鄭州的李奎生等都是刑辯界的高手，曾經(jīng)有無數(shù)的無罪辯護而蜚聲律壇，而新刑訴法實施后，以刑辯著名的律師銷聲匿跡了，而且王海云在法庭中被毆打，李奎生因刑辯而進獄，無疑給刑辯律師帶來巨大的負面，刑辯律師紛紛轉(zhuǎn)業(yè)，刑辯業(yè)務(wù)大幅度下降，刑辯走進了冬天。
2、律師在刑辯過程存在的主要題目。
律師辯護權(quán)依附性太強，不獨立。
控、辯、審三權(quán)的分別獨立，是保障刑事訴訟活動的重要基石，也是程序公正的體現(xiàn)。在刑辯過程中，律師最大的特點是被動、消極，所尋求的所有權(quán)力回結(jié)為一條就是請求，請求調(diào)查，請求裁判等。對律師而言，在刑辯過程中自己沒有權(quán)力能夠有一個終局性結(jié)論，不能獨立的改變案情定性。這種請求的結(jié)果，無非是通過審判權(quán)得以實現(xiàn)，這樣就形成了一種依附性，這種依附性也使律師在辯護過程受制于人。
作為控方的檢察機關(guān)，對證據(jù)的運用也使刑辯律師被動。對自己有利的證據(jù)出示，對自己不利的證據(jù)隱匿，往往使律師在刑辯過程中受制于控方，完全被控方牽著走�，F(xiàn)實生活中，不乏有控方拋出一些讓刑辯律師和審判機關(guān)從未聽說的證據(jù)，而使律師陷進刑辯的被動。
對刑辯律師的限制。
在前面論述中，已經(jīng)闡述了律師調(diào)查權(quán)限制的法律追究制度，而實際上《刑法》306條規(guī)定的偽證罪無疑是刑辯律師的原罪，同時律師法對刑辯的偽證行為規(guī)定了律師最重的行政處罰。山西大同律師付愛勤、遼寧朝陽律師張海妮、湖南岳陽律師劉正清、廣西律師周建彬等律師相繼涉嫌偽證罪而被捕，這些律師執(zhí)業(yè)無辜被追究刑事責(zé)任的案例有兩個原因：首先是公訴方擁有強大的國家權(quán)力作后盾，他們有權(quán)力掌控證人，迫使證人改變對自己一方不利的證言；其次是律師本身權(quán)利極少，法律上有明確的規(guī)定的原罪，對律師恣意追究責(zé)任相對較為簡便，律師沒有法律的保障，更無強大的“外家”。
3、律師刑辯保障的對策。
（1）立法上廢除刑法306條款及刑訴法中調(diào)查取證權(quán)的修改。刑法306條款在近幾年律師界要求廢除的聲音俞來俞大。對于同是從事法律職業(yè)的法官、檢察官、警官，律師是唯一懸此大棒在頭的職業(yè)。而能拿起大棒者，往往是控方，與辯方針鋒相對的“冤家”。該條的廢除，也能讓律師在刑辯中真正實現(xiàn)自己辯護的職責(zé)。
（2）律師在刑訴過程中寬免權(quán)的確定，也是近兩年司法界的焦點。律師刑辯寬免權(quán)指律師在刑辯過程中的言論，不受法律追究。律師的辯護過程，假如處處小心翼翼地往保護自身權(quán)利了，那是不可能真正保護被告人的權(quán)利。刑辯寬免權(quán)在其他國家已形成一種制度，我國對此權(quán)利的確立，可以更貼切保障律師刑辯工作的實現(xiàn)。
司法體制改革，確定控、辯、審的獨立。
我國現(xiàn)在正在進行的司法體制改革，須確定控、辯、審三者的獨立，而其中又要特別夸大辯方的獨立。法理上辯護律師是一個獨立的地位，但實踐中因過多的依附讓律師辯護權(quán)得不到真正意義的獨立，因此刑事證據(jù)開示制度、調(diào)查權(quán)的實現(xiàn)，辯護律師的寬免等的建立，讓刑辯律師真正獨立，讓其辯護權(quán)充分得以體現(xiàn)。
律師自身整體素質(zhì)的進步，亦是實現(xiàn)律師在刑事訴訟中的職責(zé)的重要因素。當(dāng)前，全國范圍內(nèi)律師隊伍的集中整頓活動的開展，通過教育整頓，建立起“堅持信念、精通法律、維護正義、恪守誠信”的一支律師隊伍，也是保障律師在刑事訴訟中職責(zé)的重要措施。
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《律師在審查起訴階段的業(yè)務(wù)探討》李東升
《論刑事訴訟法修改的指導(dǎo)思想》陳光中
《律師業(yè)亟待解決的若干》楊揚
《司法改革與律師業(yè)》劉海濤
《為有罪者辯護》龍宗智
《修改后的我國刑事訴訟法筆談》陳光中
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