國外民事訴訟目的論的發展演變

國外民事訴訟目的論的發展演變

國外民事訴訟目的論的發展演變

民事訴訟目的學說在國外已有漫長的發展，并以專題的形式被國外學者研究和重視。關于民事訴訟目的理論的研究始于德國,最終形成了兩個影響較大的觀點即權利保護說和私法秩序維持說。到了二戰以后,日本對于民事訴訟目的的研究更為縱深，先后有兼子一教授的糾紛解決說,竹下守夫教授的權利保護說。日本法學界之所以有這些目的論學說，主要是因為日本法同時受到來自大陸法系和英美法系的雙重影響，一方面日本法是德國法的“再造”，另一方面又在二戰后受到美國法的巨大沖擊。在日本，來自兩大法系的許多法學思潮可以找到自己的立足之地。這些思潮不斷的碰撞、分化、組合，在民事訴訟法學上的一個體現就是導致了關于民事訴訟目的的眾多學說并存和紛爭的局面。因此，認識國外民事訴訟目的理論的演變和時代背景，對于我國民事訴訟目的的研究是大有裨益的。

（一）權利保護說
權利保護說的文化淵源始自古羅馬。在古羅馬原始公有向私有過渡的歷史進程中，占有（Possessio）具有十分特別的意義。馬克思說，羅馬“私有財產的真正基礎，即占有是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利。”但這種占有帶有原始公有的痕跡，隨時有可能被別的強力者剝奪。為使占有者的占有具備“私人財產的性質”，羅馬社會以占有訴權（Action Possesio）的方式“賦予實際占有以法律上的規定，實際占有才具有合法占有的性質” ；因而，在羅馬，獲得占有訴權者即可提起訴訟強制排除他人侵害，使占有合法化。在這里，訴訟與實體權利幾乎是同一個概念。此外，古羅馬對實體權利還規定了具有嚴格形式化特征的轉讓程序，甚至以擬制訴訟的方式確認權利轉讓的效力，進一步強化了訴訟是實體權利保護手段的觀念。近代資本主義的緣起和發展是與私有權利觀念的提升同步而行的，特別是十九世紀后的資本主義各國，由于個人主義膨脹，當事人在訴訟程序中的優越地位十分突出。國家調動一切手段，全力維護私有財產權，即民事權利。民事訴訟在許多人的眼里，它就是保護實體權利的工具。在法學理論界，自然法學衰微，實證主義勃興，在法、德、日等大陸法國家，權利保護說均一度占據統治地位，對英美普通法國家亦有影響。
權利保護說又稱私權保護說，該學說認為民事爭議原本是可以通過當事人自力救濟方式解決，但國家禁止自力救濟，而由國家自身承擔起保護權利、強制實現權利的義務，其手段便是設立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法通過訴訟對當事人實體權利予以保護。權利保護說以實體法規范的實現為其著眼點，并且站在實體法規范的角度，強調國家實行民事訴訟的目的就在于保護實體權利，使受到侵害的實體權利在訴訟中獲得新的效力，認為民事訴訟不允許裁判者在程序進行中創造新的權利，唯有遵循實體法的規定并對既存權利加以保護，才是民事訴訟的目的。

（二）維護法律秩序說
維護法律秩序說的提出與二十世紀初期世界的動蕩和變革是分不開的。隨著資本主義從自由時期向壟斷時期的過渡，隨著科學技術和資本主義經濟的飛速發展，壟斷資產階級大大加強了國家對社會生活的干預。為了因應經濟生活中出現的各種新情況、新問題，以切實維護新的法律秩序，這要求承認制定法的局限，要求賦予法官較大的裁量權，要求承認裁判者的創造性。在此背景下，通過對概念法學的批判，自由法學運動悄然興起。代表人物如德國學者耶林公開嘲笑概念法學是法學游戲，并力主目的論法學。在耶林影響下，愛爾里希和康托羅維其倡導自由法學，認為制定法因立法者的疏忽或情勢變更總會留下無法預見的漏洞，因而民事訴訟中的法官應當自由地探求活的法律，而不必拘泥于僵死的法條；主張法官有法律變更權能，可以進行法的自由發現。法國科學學派的代表人惹尼和撒萊認為，人類創造的實證私法，無論怎么匠心獨具，也會有許多漏洞；流動的社會生活需要“活生生的法律”，而這種法律僅靠概念法學式的邏輯推演是無法找到的；法律應與社會并行發展，民事訴訟應同時兼顧法的安定性與法的適應性�？傊�，自由法學運動的倡導者們主張，為了適應國家干預的需要，達到私法秩序維護的目的，民事訴訟中的法官有權在制定法之外去發現活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。（www.Lw61.com 畢業論文參考網收集整理論文）
維護私法秩序說主張民事訴訟的本質在法的創造，認為在一個未完成的私法秩序中不能確定當事人的權利存在與否，必須通過國家司法機關的活動,即民事訴訟對抽象的制定法加以具體化和個別化,并適用于具體民事案件以最終完成私法秩序的構造。該學說認為,民事訴訟是國家制度的組成部分,維護國家私法秩序才是民事訴訟的首要目的,只要有利于國家干預經濟生活,達到私法秩序維護之目的,法官有權于民事訴訟中在制定法之外去發現活法,以完成立法者未能完成的私法秩序之建構。

    （三）糾紛解決說
糾紛解決說的提出與西方自由法學運動后出現的利益法學及其發展形態的價值法學對實務和理論產生的影響有密切聯系。利益法學為德國學者赫克（philipp Heck）所首倡，它同自由法學一樣，認為再好的制定法也存在漏洞，訴訟中裁判者的工作不應局限于理論的作業，似乎無法律規定的事項即是立法者不予保護的利益，從而使這些利益落入“法空虛的空間”，導致法律公正性的喪失，使本應受到保護的權利得不到保護。赫克也反對任由法官自由發現法律。因為作為常人的法官，囿于其經驗、人生觀及其他主、客觀因素的限制，任其自由裁量補充法律的漏洞，難以為社會生活所必需的安定性提供保障。按利益法學的觀點，訴訟中的裁判者有權補充法律的漏洞，但不能僅依據法官自己的利益衡量，而應受立法者意思的制約。它進一步認為，獲得判決的過程絕對不只是文件復印般簡單而機械，訴訟中的法官應當是法律適用過程中的一個創造者，應充當立法者的助手。法官通過“從屬的命令補充”方式補充法律漏洞，通過解釋確定其妥當界限，并在一定條件下對現存法律規定予以訂正。 受利益法學的影響，糾紛解決說認為，即使不考慮實在法的存在，民事訴訟也可以被看做國家或社會對付自身矛盾的本能性反應。訴訟從古到今都在發揮著同樣的作用，也應該被作為發揮這種作用的制度。糾紛解決說并不一定完全忽視立法者的意圖，但它更傾向于為著糾紛解決的目的而支持和鼓勵法官在個案中靈活適用法律。糾紛解決說站在法律的妥當性價值立場，充分肯定法官適用法律的創造性，是有一定積極意義的。
糾紛解決說認為民事訴訟以解決糾紛為其目的而不以確認原有的實體權利為出發點，認為即使不考慮實在法的存在,民事訴訟也可以被看作國家或社會應付自身矛盾的本能反應,其存在的必要性在于以國家強制力解決糾紛。同時,糾紛解決說并不完全忽視立法者的意圖,但它更傾向于為糾紛解決之目的而支持和鼓勵法官造法和自由裁量，糾紛解決說于二戰后的日本為該國學者提出并在日本取得學界公認的通說地位。（www.Lw61.com 畢業論文參考網收集整理論文）

（四）程序保障說
程序保障說是建立在以羅爾斯為代表的程序正義理論基礎之上的。有學者認為，羅爾斯所例舉的關于純粹正義的例證在現實社會確實存在，但卻不能以此充分證明“公正的程序決定結果的正義性”這一結論。而羅爾斯的學說，特別是他對純粹的程序正義的分析，自始即受到一些學者的質疑。 其實，羅爾斯所舉的例證也可以理解為人們有權參與某種活動的過程，并自愿行使某種權利。這里可充分證明的僅僅是某種行為或者交互行為（interaction）具有道德上的可接受性，而不能證明某種活動的全部程序在各個方面的公正性，因為對于一個自愿參與程序且理智健全的人而言，在權利及其自愿行使之外，還可能受到其他方面的不公正待遇。再說人們有權參與某種活動的過程，并自愿地行使這種權利，也不能證明這種程序本身的正義性，因為自愿性只是程序正當的必要條件之一。自愿同意或選擇一種程序不能保證某種程序因為其他原因而存在著其他方面的不公正性。
    還有些學者明確指出羅爾斯關于程序正義的分類是不科學的。因為現實生活并非總能按羅爾斯的設想來劃分程序正義。比如賭博并不是完全沒有關于結果正當性的標準，人們可以從輸贏機會分布的平均性或從是否膽量最大的人獲勝方面評價賭博結果的正當性，并依此設計賭博的規則和程序，以保證賭博程序和賭博者現金分配結果都具有正當性。再比如被羅爾斯描述為完善的程序正義的情形：為保證公平地分配蛋糕，最好的程序設計就是讓一個人劃分蛋糕并得到最后一份，依此程序人們即可假定結果是符合正義標準的并予自愿接受而無須以計量器具對所分各塊蛋糕加以精確衡量。這完全可視為純粹的程序正義。而不是什么完善的程序正義。還有被羅爾斯視為不完全的程序正義典型的民事審判活動，其實也可適用純粹的程序正義。因為對待證的案件事實而言，人類確實還不具備完全重現既往事實的能力。因此，在案件事實真偽不明時，人們不得不運用“證明責任”這樣的法律機制，推定案件事實即是對提出主張者不利，并以此為依據適用法律，判決證明責任承擔者敗訴。這種證明責任的適用其實是從方法和過程上已盡了最大努力但仍不能確定案件真實時，所作的結果合符正義的一種假定，這種假定也是立法所作的一種不得已的妥協。“在這里，理論上是不完全的程序正義在制度上卻作為純粹的程序正義而發揮了作用。”程序保障說強調以程序過程本身作為訴訟自己應有的目的，強調程序自身的獨立價值，為我們認識程序的地位和作用開拓了新的視野，也為衡量訴訟法的價值提供了新的標準。但該學說過于狹隘地固守于程序本位并將程序獨立價值推向了極值，因而使人不得不對該學說的科學性產生質疑；程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權利間的直接關聯性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實體利益與程序利益的可能性，難免受到與其他學說相類似的批判。程序保障說與糾紛解決說一樣，都追求程序中心的理論并提出了“訴訟法是實體法之母”及“權利先于實體法，判決創制了權利”兩個命題。如谷口安平說：“總之，無論是從現實中的意義來看，還是作為純粹的理論問題或者依據歷史的事實，我們都可以說訴訟法具有先行于實體法，或者說訴訟具有作為實體法形成母體的重要意義”。他還說：實體法上所規定的權利義務如果不經過具體的判決就只不過是一種主張或“權利義務的假象”，只有在一定程序過程產生出來的確定性判決中，權利義務才得以實現真正意義上的實體化、實定化。上述兩個命題未必勿容質疑，似有待商榷。
程序保障說認為民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。該學說以程序保障論為起點，進一步認為，法院不應該把訴訟的審理過程作為只是為了達到判決或者和解而必經的準備階段，而應把這一過程本身作為訴訟自己應有的目的來把握，只有正當的程序才是使判決或和解獲得正當性的源泉，因此，法院應從“以判決為中心”轉向“以訴訟的過程本身為中心”。（www.Lw61.com 畢業論文參考網收集整理論文）

    （五）權利保障說
權利保障說是日本學者竹下守夫在1994年提出的，權利保障說的創始人是基于對日本國憲法中司法的核心作用的認識來論證自己的訴訟目的論的。竹下教授認為司法的核心作用應是在有對審結構的程序基礎上對以憲法為基礎的各實體法所認可的權利，給予必要的救濟和司法保障。他指出應該看到司法在與民事訴訟關系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎的法律規范所認可的國民的權利，那么，作為國家機關的法院，行使憲法賦予的司法權，為實現這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權利。這里所說的保障的權利實體，其內容是經濟貿易或社會生活以及各種政治活動中的實質性的利益和價值；訴訟保障的是實質權而不是請求權�？梢�，權利保障說的實質仍在于執意堅持對實體法實質權的保障，即實體法規范的貫徹應為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴展到訴訟法領域，其結果必然是無法認同實體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟外各項權利保障不利或受無端損耗。因而權利保障說與權利保護說一樣尚缺乏周延性，有待商榷。權利保障說最令人質疑的地方還在于學說創始人對請求權的界定。竹下教授認為，請求權“等同于實質權的救濟手段”，它本身無須“憑借訴訟的保護”，如果在民事訴訟制度的目的內容中導入請求權，就等于把訴訟目的定義成了“救濟手段的救濟”，而這是沒有必要的。我們認為此種認識完全混淆了訴權與請求權，尤其是訴權與訴訟上請求權的關系。
 

【國外民事訴訟目的論的發展演變】相關文章：

成本管理：發展與演變03-22

我國外資政策的演變及效果分析03-24

我國家電分銷渠道的演變與發展03-21

國外科技旅游的發展狀況及啟示03-23

論國外橋梁發展的動向和趨勢03-19

對我國外向發展戰略的分析與反思03-22

西北電網公司安全發展演變機理研究11-19

現代物流供應鏈管理的發展演變及趨勢12-09

審計風險模式的演變及風險導向審計的新發展03-21