意思表示分析

意思表示分析

　　[摘　要]意思表示是私法秩序下絕大多數法律關系的起點。意思表示作為人的內心活動的外部傳達或宣示，必然要引出意思與表示是否一致，以及兩者不一致時如何對已有意思表示進行判斷的問題。解決這個問題的關鍵是如何理解意思與表示在法律交易中的實質作用及其相互關系。較可取的做法是認為意思表示的內容與效力應該通過規定性的表示獲得。

　　[關鍵詞]法律交易，意思表示，意思表示

　　人的社會活動通常都受其意志支配，并且根據意志的內容與狀態而導致一定的法律后果。所以，在絕大多數情況下，意志都是法律關系的起點。在私法領域里，這種意志的精神存在或心理存在被稱作“意思”，而將其外在的物質存在或形式存在稱作“表示”。兩者之間的關系在于，一個是實質存在，一個是外在表達。民法上所謂意思表示，就是指要獲得一定法律后果的意思的外部表達。在此意義上講，“意思表示”是絕大多數私法關系的當然起點，尤其是私法關系中的合同關系。于是，意思表示理論及其相應制度必然成為所有國家私法制度的一個基本問題，即使是英美國家法律制度也是如此，只是表現形式不盡相同而已�！�1〕

　　一、意思表示的歷史源流與發展

　　關于意思表示的起源，學界有不同看法。德國學者艾森哈特（Eisonhardt）認為：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德國近代自然法一普通法法學的產物。法律交易與意思表示法律制度關聯密切不可分割，但是意思表示究竟起于何時，卻很難論定”。他認為，法律科學對于羅馬法的依賴，在意思表示這個問題上并不清楚�！�2〕換句話說，意思表示的產生發展與羅馬法沒有多大關系。這種觀點雖然有些絕對化，但是在某種程度上也不無根據，代表著現今許多德國學者的看法。

　　從法律歷史上看，作為一個明確的法律概念或認識，意思表示在羅馬法時期還沒有出現。雖然在《學說匯纂》中也出現過保羅的用語“意愿表示”（declarae Voluntatem），但它并不是作為一個概念術語使用的�！�3〕不過從此我們也可以看出，在羅馬法學家的豐富著述中實際已經存有了意思表示的萌芽，或是可以間接說明意思表示的某些制度。首先，最為典型的例子是古羅馬的要式買賣曼兮帕蓄和擬訴棄權。在這兩種情況下，無論是當事人說的套語，抑或是出讓人的沉默不語，實際上都意味著當事人為著交易而做出的明示或默示的意思表示�！�4〕其次，羅馬法上對于意思表示是否必須歸于某個意思受領人，是否可以通過信使而送達都有過規定。對此，意大利羅馬法學家彭梵得闡釋說：“意思可以通過他人加以表達，只要這種活動的形式不對此構成障礙。使用傳信人表達自己的意圖（比如締結婚約、實行售賣等等），這是羅馬人的一種廣泛實踐。傳信人不過被視為表示意愿的實際工具，同一封信或其他手段一樣�！薄�5〕顯然，在他看來，羅馬法中的傳信人制度本身，實際已經表明羅馬法上具有意思表示制度的內容。再次，羅馬法上已經有了限制行為能力人的規定，而行為能力之所以被限制，就是因為被限制者的認識能力和精神狀態不成熟或不正常，從而不能真實正確地表達其行為意思。如羅馬法理論認為：“未適婚人不能訂立遺囑，因為他們沒有判斷能力，精神病人也一樣，因為他們缺乏理智�！薄�6〕患精神病者不能進行任何行為，因為他們不理解他們所為之事�！啊�7〕顯而易見，這里所謂的”能力“，實際上都涉及到交易的主觀意向或愿望，而這恰恰就是現代民法上的”交易能力“，〔8〕實際上也是法律交易的基本內核。到了羅馬法晚期，即東羅馬時期，許多羅馬法學家已經漸漸地從各種不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在。如要物契約、合意契約、有正當原因的交付以及質押等，都不同程度地表明著交易意思的存在。特別是”合意“和”善意“概念的出現，更使得交易活動中的意思存在得到普遍承認，盡管還不是直接地以特定概念的方式表達出來。另外，后期羅馬法已經有了所謂的”心素“的意識。五大羅馬法學家之一保羅在論及”喪失占有“時曾說：”即使在占有喪失情況下也應該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有�！啊�9〕從以上探討來看，關于意思表示的源流，其實還是離不開羅馬法的淵源的�！�10〕

　　德國法學家們認為，意思表示這個術語最初的根源似乎見于中世紀晚期神學家們有關諾言和誓言的診釋之中，但對這個私法核心理論做出最有意義貢獻的還是荷蘭法學家格勞秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindiichen Versprechen），不過這個理論在很大程度上與中世紀道德神學有著密切關聯，而且深受16 07世紀西班牙自然法學派學說的影響。格勞秀斯在其理論中提出了承諾的拘束力問題，從而進一步涉及并且闡釋了意思表示和合同訂立的問題。他采用了意愿表示（declaotio voluntaris）的概念，并且將其作為法律拘束力的依據。羅馬法學家尤里安雖然使用過這個表達，但不是作為一個有明確內涵的技術術語，而在格勞秀斯這里，這個表述方法已經具備了較為明確的內涵，一個人的意愿表達被認為是法律上產生拘束力的基礎。較格勞秀斯稍早一些時候，西班牙法學家莫利納（Molina）〔11〕已對意思表達做了純粹意思表達和有拘束力意思表達的區分，后者實際是給予意思受領者一個權利，這一立論多少也對格勞秀斯產生過影響。顯然，格勞秀斯所談論的還沒有完全擺脫荷蘭道德神學觀的影響，也并非后來民法上法律交易中的意思表示，但無論如何，他畢竟提出了這樣一個給人以啟發的概念。他的理論實際已經主張，關于契約概念的法學理論就是具體的契約表示問題，這個觀點引導人們在探討契約理論時超越了契約概念的局限，開始注意到契約表示的問題，并且最終獲得了一個下位概念：意思表示。〔12〕同時在格勞秀斯那里，也已經注意到“意思”與“表示”的關系問題，并且指出表示的法律后果系于能夠自我獨立負責的人身上。他認為一個具有拘束力的承諾須以一個“認真的意思”（ernsten Wille），一個充分的表示事實為前提條件，只有在具備了這種表示的認真性、可靠性時，這種作為自由的表達而發出承諾的理論設置才具有理智和交易安全方面的說服力。格勞秀斯的理論對于后來許多自然法學家都有深刻的影響，如普芬道夫（Pufendorf、托馬修斯（Thomasius）、沃爾夫（wollf）等，從而漸漸形成了一個意思表達的源流直至概念的最終形成。在這方面起了非常重要作用的是沃爾夫的弟子奈特爾布拉特，〔13〕他邁出了更大的一步，將意思表示作為法律交易的屬概念明確提了出來。

　　在古老的日耳曼普通法中，債法上的契約是最上位的概念。但在格勞秀斯等自然法理論的引導下，又逐漸發展出一個可與之媲美的抽象意愿表示（declaratio volulltatis）概念。在19世紀期間，德國的學說匯纂法學派追隨了這個源生于自然法理論的概念，并以此為思路，將意思表示和“行為”合而為一，從而最終使得“法律交易‘，（actus Juridicus）這個最初用來泛指法律上具有意義的所有行為的概念漸漸精

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