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意思表示分析
[摘 要]意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點。意思表示作為人的內(nèi)心活動的外部傳達(dá)或宣示，必然要引出意思與表示是否一致，以及兩者不一致時如何對已有意思表示進(jìn)行判斷的問題。解決這個問題的關(guān)鍵是如何理解意思與表示在法律交易中的實質(zhì)作用及其相互關(guān)系。較可取的做法是認(rèn)為意思表示的內(nèi)容與效力應(yīng)該通過規(guī)定性的表示獲得。
[關(guān)鍵詞]法律交易，意思表示，意思表示
人的社會活動通常都受其意志支配，并且根據(jù)意志的內(nèi)容與狀態(tài)而導(dǎo)致一定的法律后果。所以，在絕大多數(shù)情況下，意志都是法律關(guān)系的起點。在私法領(lǐng)域里，這種意志的精神存在或心理存在被稱作“意思”，而將其外在的物質(zhì)存在或形式存在稱作“表示”。兩者之間的關(guān)系在于，一個是實質(zhì)存在，一個是外在表達(dá)。民法上所謂意思表示，就是指要獲得一定法律后果的意思的外部表達(dá)。在此意義上講，“意思表示”是絕大多數(shù)私法關(guān)系的當(dāng)然起點，尤其是私法關(guān)系中的合同關(guān)系。于是，意思表示理論及其相應(yīng)制度必然成為所有國家私法制度的一個基本問題，即使是英美國家法律制度也是如此，只是表現(xiàn)形式不盡相同而已。〔1〕
一、意思表示的歷史源流與發(fā)展
關(guān)于意思表示的起源，學(xué)界有不同看法。德國學(xué)者艾森哈特（Eisonhardt）認(rèn)為：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德國近代自然法一普通法法學(xué)的產(chǎn)物。法律交易與意思表示法律制度關(guān)聯(lián)密切不可分割，但是意思表示究竟起于何時，卻很難論定”。他認(rèn)為，法律科學(xué)對于羅馬法的依賴，在意思表示這個問題上并不清楚。〔2〕換句話說，意思表示的產(chǎn)生發(fā)展與羅馬法沒有多大關(guān)系。這種觀點雖然有些絕對化，但是在某種程度上也不無根據(jù)，代表著現(xiàn)今許多德國學(xué)者的看法。
從法律歷史上看，作為一個明確的法律概念或認(rèn)識，意思表示在羅馬法時期還沒有出現(xiàn)。雖然在《學(xué)說匯纂》中也出現(xiàn)過保羅的用語“意愿表示”（declarae Voluntatem），但它并不是作為一個概念術(shù)語使用的�！�3〕不過從此我們也可以看出，在羅馬法學(xué)家的豐富著述中實際已經(jīng)存有了意思表示的萌芽，或是可以間接說明意思表示的某些制度。首先，最為典型的例子是古羅馬的要式買賣曼兮帕蓄和擬訴棄權(quán)。在這兩種情況下，無論是當(dāng)事人說的套語，抑或是出讓人的沉默不語，實際上都意味著當(dāng)事人為著交易而做出的明示或默示的意思表示�！�4〕其次，羅馬法上對于意思表示是否必須歸于某個意思受領(lǐng)人，是否可以通過信使而送達(dá)都有過規(guī)定。對此，意大利羅馬法學(xué)家彭梵得闡釋說：“意思可以通過他人加以表達(dá)，只要這種活動的形式不對此構(gòu)成障礙。使用傳信人表達(dá)自己的意圖（比如締結(jié)婚約、實行售賣等等），這是羅馬人的一種廣泛實踐。傳信人不過被視為表示意愿的實際工具，同一封信或其他手段一樣�！薄�5〕顯然，在他看來，羅馬法中的傳信人制度本身，實際已經(jīng)表明羅馬法上具有意思表示制度的內(nèi)容。再次，羅馬法上已經(jīng)有了限制行為能力人的規(guī)定，而行為能力之所以被限制，就是因為被限制者的認(rèn)識能力和精神狀態(tài)不成熟或不正常，從而不能真實正確地表達(dá)其行為意思。如羅馬法理論認(rèn)為：“未適婚人不能訂立遺囑，因為他們沒有判斷能力，精神病人也一樣，因為他們?nèi)狈碇�。”�?〕患精神病者不能進(jìn)行任何行為，因為他們不理解他們所為之事�！啊�7〕顯而易見，這里所謂的”能力“，實際上都涉及到交易的主觀意向或愿望，而這恰恰就是現(xiàn)代民法上的”交易能力“，〔8〕實際上也是法律交易的基本內(nèi)核。到了羅馬法晚期，即東羅馬時期，許多羅馬法學(xué)家已經(jīng)漸漸地從各種不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在。如要物契約、合意契約、有正當(dāng)原因的交付以及質(zhì)押等，都不同程度地表明著交易意思的存在。特別是”合意“和”善意“概念的出現(xiàn)，更使得交易活動中的意思存在得到普遍承認(rèn)，盡管還不是直接地以特定概念的方式表達(dá)出來。另外，后期羅馬法已經(jīng)有了所謂的”心素“的意識。五大羅馬法學(xué)家之一保羅在論及”喪失占有“時曾說：”即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有�！啊�9〕從以上探討來看，關(guān)于意思表示的源流，其實還是離不開羅馬法的淵源的�！�10〕
德國法學(xué)家們認(rèn)為，意思表示這個術(shù)語最初的根源似乎見于中世紀(jì)晚期神學(xué)家們有關(guān)諾言和誓言的診釋之中，但對這個私法核心理論做出最有意義貢獻(xiàn)的還是荷蘭法學(xué)家格勞秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindiichen Versprechen），不過這個理論在很大程度上與中世紀(jì)道德神學(xué)有著密切關(guān)聯(lián)，而且深受16 07世紀(jì)西班牙自然法學(xué)派學(xué)說的影響。格勞秀斯在其理論中提出了承諾的拘束力問題，從而進(jìn)一步涉及并且闡釋了意思表示和合同訂立的問題。他采用了意愿表示（declaotio voluntaris）的概念，并且將其作為法律拘束力的依據(jù)。羅馬法學(xué)家尤里安雖然使用過這個表達(dá)，但不是作為一個有明確內(nèi)涵的技術(shù)術(shù)語，而在格勞秀斯這里，這個表述方法已經(jīng)具備了較為明確的內(nèi)涵，一個人的意愿表達(dá)被認(rèn)為是法律上產(chǎn)生拘束力的基礎(chǔ)。較格勞秀斯稍早一些時候，西班牙法學(xué)家莫利納（Molina）〔11〕已對意思表達(dá)做了純粹意思表達(dá)和有拘束力意思表達(dá)的區(qū)分，后者實際是給予意思受領(lǐng)者一個權(quán)利，這一立論多少也對格勞秀斯產(chǎn)生過影響。顯然，格勞秀斯所談?wù)摰倪�沒有完全擺脫荷蘭道德神學(xué)觀的影響，也并非后來民法上法律交易中的意思表示，但無論如何，他畢竟提出了這樣一個給人以啟發(fā)的概念。他的理論實際已經(jīng)主張，關(guān)于契約概念的法學(xué)理論就是具體的契約表示問題，這個觀點引導(dǎo)人們在探討契約理論時超越了契約概念的局限，開始注意到契約表示的問題，并且最終獲得了一個下位概念：意思表示�！�12〕同時在格勞秀斯那里，也已經(jīng)注意到“意思”與“表示”的關(guān)系問題，并且指出表示的法律后果系于能夠自我獨立負(fù)責(zé)的人身上。他認(rèn)為一個具有拘束力的承諾須以一個“認(rèn)真的意思”（ernsten Wille），一個充分的表示事實為前提條件，只有在具備了這種表示的認(rèn)真性、可靠性時，這種作為自由的表達(dá)而發(fā)出承諾的理論設(shè)置才具有理智和交易安全方面的說服力。格勞秀斯的理論對于后來許多自然法學(xué)家都有深刻的影響，如普芬道夫（Pufendorf、托馬修斯（Thomasius）、沃爾夫（wollf）等，從而漸漸形成了一個意思表達(dá)的源流直至概念的最終形成。在這方面起了非常重要作用的是沃爾夫的弟子奈特爾布拉特，〔13〕他邁出了更大的一步，將意思表示作為法律交易的屬概念明確提了出來。
在古老的日耳曼普通法中，債法上的契約是最上位的概念。但在格勞秀斯等自然法理論的引導(dǎo)下，又逐漸發(fā)展出一個可與之媲美的抽象意愿表示（declaratio volulltatis）概念。在19世紀(jì)期間，德國的學(xué)說匯纂法學(xué)派追隨了這個源生于自然法理論的概念，并以此為思路，將意思表示和“行為”合而為一，從而最終使得“法律交易‘，（actus Juridicus）這個最初用來泛指法律上具有意義的所有行為的概念漸漸精
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