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行政合同之我見
摘 要：中國(guó)法不宜沿襲法國(guó)法上的行政合同制度及其理論，因?yàn)榘凑罩袊?guó)法的通說，它關(guān)于確定行政合同的標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)法上均存在著問題；它認(rèn)為屬于行政合同的類型，在中國(guó)法多屬于民商合同的范疇。關(guān)鍵詞：法國(guó)法；行政合同；判斷標(biāo)準(zhǔn)；民商合同
法國(guó)的行政合同制度及其理論特別發(fā)達(dá)，我國(guó)有的學(xué)者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分中國(guó)法上的行政合同與民商合同，以之為模式構(gòu)建中國(guó)的行政合同制度及其理論。對(duì)此，筆者持有不同意見，在方法論上，應(yīng)當(dāng)首先須明確行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)，其次須將所謂行政合同類型化，然后對(duì)各個(gè)特定類型加以定位。
一、關(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)及其類型化
�。ㄒ唬╆P(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)。
行政合同雖然依雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立，但其法律關(guān)系不受私法調(diào)整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。它是法國(guó)行政法上富有特色的一種制度。關(guān)于行政合同與私法合同的識(shí)別，法國(guó)行政法院堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(wù)（或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式），合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1].
�。ǘ╆P(guān)于所謂行政合同的類型化。
在法國(guó)，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對(duì)某一行政主體提供捐助，用以進(jìn)行公共工程建設(shè)的合同。其性質(zhì)有：捐助是自愿的，是無償?shù)�，捐助的目的是進(jìn)行公共工程建設(shè)，捐助的對(duì)象是行政主體[2].所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實(shí)施某項(xiàng)工程，前者對(duì)后者支付一定價(jià)金作為報(bào)酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，合同標(biāo)的是實(shí)施某項(xiàng)公共工程，合同的報(bào)酬方式是支付一定的價(jià)金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相同，行政法院有時(shí)援用民法上的規(guī)定[3].所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費(fèi)用進(jìn)行工程建設(shè)，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對(duì)該公共建筑物取得經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，從公共建筑物的使用人方面收取費(fèi)用作為報(bào)酬，或者自己免費(fèi)使用。在這種方式下，行政主體免除當(dāng)初的建設(shè)投資[4].所謂公務(wù)特許合同，是指行政主體（國(guó)家或地方團(tuán)體）和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬來自使用人的收費(fèi)，盈虧都由受特許人承擔(dān)。在過去，受特許人限于法國(guó)的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國(guó)家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務(wù)特許建立在雙方互相信任的關(guān)系上[5].所謂獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產(chǎn)特別獨(dú)占使用的特許，取得例外地單獨(dú)占用部分共用公產(chǎn)的權(quán)利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產(chǎn)特別獨(dú)占使用的特許，必須是占用共用公產(chǎn)的一部分，是雙方意思表示一致的結(jié)果而非如許可那樣的單獨(dú)行為[6].這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國(guó)的中央財(cái)政與地方財(cái)政之間的財(cái)政包干合同、行政機(jī)關(guān)與財(cái)政機(jī)關(guān)之間關(guān)于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7].
二、關(guān)于所謂行政合同的法律定位
首先聲明，法國(guó)法已經(jīng)規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場(chǎng)，應(yīng)據(jù)此對(duì)合同進(jìn)行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們現(xiàn)在所做的工作最終是落實(shí)到中國(guó)法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構(gòu)建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場(chǎng)，探詢?cè)诜▏?guó)法上，在中國(guó)法上，它們應(yīng)該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評(píng)論上述合同究竟應(yīng)該屬于民商法上的合同，還是應(yīng)該成為行政法上的合同。
確定上述合同究竟歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。全面考察法國(guó)行政法院和中國(guó)某些學(xué)者所歸納的標(biāo)準(zhǔn)，大致有四個(gè)最為重要：其一，合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執(zhí)行公務(wù)（或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式）；其三，行政主體保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實(shí)際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對(duì)方違法并予以制裁[8]；其四，合同超越私法規(guī)則。應(yīng)該承認(rèn)，上述各種合同均符合這些標(biāo)準(zhǔn)。但問題是，這些標(biāo)準(zhǔn)是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎？對(duì)此須作具體分析。
�。ㄒ唬┤绾握J(rèn)識(shí)第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)？
行政主體的身份或者說法律地位如何認(rèn)定？政府部門參加到合同中來，就一定具有行政主體的身份嗎？回答是否定的。實(shí)際上，每個(gè)人生活在一定社會(huì)中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份。對(duì)其具體身份的認(rèn)定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有落實(shí)到具體法律關(guān)系中，才能確定出該人的具體身份。萬(wàn)不可將它們混淆，誤把其在甲法律關(guān)系中的身份作為在乙法律關(guān)系中的身份[9].例如，某個(gè)特定的政府部門，在行使國(guó)家賦予的行政管理權(quán)限時(shí)具有行政主體的身份，在它到超市購(gòu)買辦公用品時(shí)則只是顯現(xiàn)民商法主體的資格，于此場(chǎng)合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權(quán)限在該買賣合同關(guān)系中消逝殆盡，呈現(xiàn)給出賣人的只是一個(gè)普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同和出賣國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等，同該特定的政府部門到超市購(gòu)買辦公用品的合同相比有何差別呢？應(yīng)當(dāng)說大部分相同，例如雙方是處于平等地位進(jìn)行洽商、締約的，雙方的絕大多數(shù)權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，行政主體的身份隱退其后�！暗诙问澜绱髴�(zhàn)后，行政合同廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的時(shí)候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔(dān)計(jì)劃中的某些任務(wù)。法國(guó)稱這種執(zhí)行計(jì)劃方式為政府的合同政策，是對(duì)傳統(tǒng)的執(zhí)行計(jì)劃方式的一大改進(jìn)�！盵10]這不正表明政府部門是以平等主體的身份同對(duì)方簽訂合同的嗎？通過合同方式執(zhí)行計(jì)劃，該合同不就相當(dāng)于中國(guó)過去的經(jīng)濟(jì)合同法上的經(jīng)濟(jì)合同嗎？按照20世紀(jì)90年代中國(guó)法學(xué)界的通說，經(jīng)濟(jì)合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說的理由不充分。
在這里，簡(jiǎn)要考察普通法系和德國(guó)法的規(guī)定及其理論，對(duì)于科學(xué)地理解這個(gè)問題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機(jī)器的制造商或者供應(yīng)商簽訂的合同，叫做政府合同（governmentcontract），或者稱之為采購(gòu)合同（procurementcontract）。它們
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