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最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件的版權(quán)責(zé)任
近幾年來，國內(nèi)開始出現(xiàn)由于最終用戶使用他人開發(fā)的軟件產(chǎn)品而引起的版權(quán)糾紛。今年，微軟公司控告亞都公司未經(jīng)授權(quán)使用其軟件一案的出現(xiàn)，更加引起了國內(nèi)有關(guān)各界的熱烈爭論。爭論的焦點(diǎn)是：最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵害軟件版權(quán)責(zé)任？在這里筆者將根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下一般簡稱《保護(hù)條例》）就爭論中涉及的一些問題提出自己的看法。1一種誤解
筆者認(rèn)為，關(guān)于最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件是否應(yīng)該承擔(dān)侵害軟件版權(quán)責(zé)任這個(gè)問題的提出和討論過程中存在一種誤解。
在討論最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件的法律責(zé)任問題時(shí)，首先需要就對于計(jì)算機(jī)程序的“使用”這個(gè)概念作出界定。
我國《著作權(quán)法》第十條之（五）規(guī)定：著作權(quán)中的使用權(quán)是指“以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影或電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利”。其他國家的版權(quán)法中也有類似的規(guī)定�？梢娫诎鏅�(quán)法中，所謂對作品的“使用”是指對作品進(jìn)行復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等。對于作品的這些“使用”屬于作品權(quán)利人行使自己的專有權(quán)利，不妨把對作品的這些版權(quán)性質(zhì)的使用稱為版權(quán)性使用。
版權(quán)法規(guī)定，權(quán)利人可以對自己的作品行使這些權(quán)利，即進(jìn)行版權(quán)性使用。但其他人未經(jīng)作品權(quán)利人的授權(quán)，―般就不得對作品從事上述這些版權(quán)性使用行為，至于對作品的閱讀欣賞等消費(fèi)性使用行為，只要在使用中不涉及版權(quán)性使用行為，版權(quán)法就不予過問。例如，如果有人未經(jīng)授權(quán)對一項(xiàng)受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行復(fù)制，可能被版權(quán)法認(rèn)為屬于侵權(quán)行為。然而對于購買、閱讀作品非法復(fù)制件的行為，通常就不需要承擔(dān)侵害版權(quán)責(zé)任。
軟件的主體是計(jì)算機(jī)程序。對于最終用戶來說，計(jì)算機(jī)程序是一種實(shí)用工具。計(jì)算機(jī)程序和計(jì)算機(jī)結(jié)合在一起，就成為人們用來解決特定業(yè)務(wù)問題（例如科學(xué)計(jì)算、事務(wù)處理、過程控制、輔助設(shè)計(jì)、分析決策等）的一種技術(shù)手段。最終用戶取得一項(xiàng)程序復(fù)制件的根本目的是為了將其裝載運(yùn)行，為了與版權(quán)法中所指的版權(quán)性質(zhì)的使用相區(qū)別，不妨稱這種使用為“功能性使用”或者“工具性使用”。
把計(jì)算機(jī)程序列為受版權(quán)保護(hù)的作品時(shí)，計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)也屬于該軟件的權(quán)利人。作為工具，通過對計(jì)算機(jī)程序的功能性使用即裝載運(yùn)行，將使人獲益；作為作品，通過對計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)性使用即復(fù)制、改編，也可以使人獲益。在討論對計(jì)算機(jī)程序的使用行為的法律責(zé)任時(shí)，需要區(qū)分版權(quán)性使用和功能性使用這兩種使用行為。
盡管計(jì)算機(jī)程序是一種實(shí)用工具，它的功能性使用是其最根本的使用，各國法學(xué)家一般都不同意把計(jì)算機(jī)程序的功能性使用列入受版權(quán)法保護(hù)的專有權(quán)利。只有在極個(gè)別國家的法律中功能性使用問題受到了注意（例如，1985年修改之后的日本《著作權(quán)法》第10條第一款把計(jì)算機(jī)程序列為作品；而第113條第二款則規(guī)定：在業(yè)務(wù)性電子計(jì)算機(jī)上使用侵權(quán)程序作品的復(fù)制品的行為，只要在取得使用上述復(fù)制品的權(quán)源時(shí)知道實(shí)情，即視為是侵犯著作權(quán)的行為）。絕大多數(shù)國家的版權(quán)法都沒有把計(jì)算機(jī)程序的功能性使用，即在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上的裝載運(yùn)行規(guī)定為軟件權(quán)利人的一種專有權(quán)利。近幾年通過的有關(guān)國際協(xié)議也沒有把計(jì)算機(jī)程序的功能性使用規(guī)定為版權(quán)方面的一種專有權(quán)利。
原因是明顯的，一項(xiàng)法律所負(fù)責(zé)規(guī)范的社會關(guān)系總是有其特定的范圍。智力成果的功能性使用是工業(yè)產(chǎn)權(quán)法（例如專利法）保護(hù)的內(nèi)容，歷來不屬于版權(quán)法應(yīng)該授予權(quán)利人的專有權(quán)利。
不過由于計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制太方便，而且對程序的功能性使用活動(dòng)大多數(shù)情況下離不開對程序的復(fù)制操作，在最終用戶對未經(jīng)授權(quán)軟件的功能性使用中確實(shí)有可能引起版權(quán)糾紛。對于這一點(diǎn)，可以從最終用戶對于軟件的裝載和運(yùn)行兩個(gè)步驟進(jìn)行考察。
――首先要把該計(jì)算機(jī)程序裝載入用戶的計(jì)算機(jī)。大多數(shù)情況是把程序復(fù)制到用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的硬磁盤上，此時(shí)裝載過程就涉及對程序的復(fù)制操作。當(dāng)然也有可能是把載有計(jì)算機(jī)程序的軟磁盤或者光盤直接插入驅(qū)動(dòng)器內(nèi)運(yùn)行，還有可能是把載有計(jì)算機(jī)程序的只讀存儲器裝入計(jì)算機(jī)內(nèi)運(yùn)行。在后面這些情況下，裝載過程就沒有涉及對程序的復(fù)制操作。
――按照現(xiàn)行的電子計(jì)算機(jī)工作機(jī)制，計(jì)算機(jī)只能運(yùn)行已經(jīng)存儲在內(nèi)部存儲器中的程序。如果待運(yùn)行的程序是在磁盤（或者光盤）上，每次實(shí)際使用即運(yùn)行時(shí)，就需要隨時(shí)從磁盤（或者光盤）上把需要運(yùn)行的計(jì)算機(jī)程序一段一段地調(diào)進(jìn)計(jì)算機(jī)的內(nèi)部存儲器（RAM）中。對于從磁盤（或者光盤）上把計(jì)算機(jī)程序一段一段地調(diào)進(jìn)計(jì)算機(jī)的內(nèi)部存儲器中這個(gè)過程，法學(xué)界通常稱之為“暫時(shí)性復(fù)制”。信息在內(nèi)部存儲器中的存儲是不穩(wěn)定的。對于這種暫時(shí)性復(fù)制，法學(xué)界多數(shù)人認(rèn)為原則上也應(yīng)該屬于復(fù)制，但它畢竟有別于通常的印刷、靜電復(fù)印等穩(wěn)定性復(fù)制。在數(shù)字形式作品被越來越多地使用的今天，用戶通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)瀏覽作品時(shí)，被瀏覽的作品將不可避免地進(jìn)入計(jì)算機(jī)的內(nèi)部存儲器。版權(quán)保護(hù)中已經(jīng)不可能回避這種過程的法律性質(zhì)問題。為了平衡數(shù)字形式作品的版權(quán)人和廣大讀者的利益關(guān)系，現(xiàn)在正在進(jìn)一步探討的主要是：究竟在哪些情況下可作為版權(quán)人專有權(quán)利的例外。目前，包括《保護(hù)條例》在內(nèi)的我國法律對于這種暫時(shí)性復(fù)制過程是否屬于版權(quán)法所稱的“復(fù)制”還沒有作出明確規(guī)定。顯然，如果一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是被存儲在只讀存儲器中使用的，則該程序的功能性使用不僅不會涉及比較穩(wěn)定的復(fù)制，而且也不涉及不穩(wěn)定的暫時(shí)性復(fù)制。
當(dāng)用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件時(shí)，如果涉及復(fù)制活動(dòng)，這種復(fù)制活動(dòng)顯然是未經(jīng)授權(quán)的。最終用戶未經(jīng)授權(quán)對計(jì)算機(jī)程序作功能性使用這一行為本身并沒有侵害該程序的版權(quán)，但是，在使用未經(jīng)授權(quán)計(jì)算機(jī)程序的過程中，如果存在未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制等版權(quán)使用活動(dòng)，就可能招致違反版權(quán)法規(guī)的指控。筆者認(rèn)為，確實(shí)有不少對計(jì)算機(jī)程序版權(quán)的侵權(quán)行為發(fā)生在最終用戶的使用過程中。當(dāng)然，如果用戶對于一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行的未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制等版權(quán)性使用行為屬于版權(quán)法允許的“合理使用”，也就不必承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。
把最終用戶未經(jīng)授權(quán)對軟件作功能性使用的行為同是否應(yīng)該承擔(dān)侵害軟件版權(quán)責(zé)任這個(gè)問題直接聯(lián)系起來，把版權(quán)法是否管轄最終用戶對軟件的功能性使用看成版權(quán)保護(hù)水平的高低實(shí)在是一種誤解。
2《保護(hù)條例》對于最終用戶使用軟件行為規(guī)范的架構(gòu)
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是智力成果的創(chuàng)造者、傳播者和社會公眾之間的一種利益平衡機(jī)制。建立軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度的根本宗旨在于：既要保證軟件開發(fā)商和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵(lì)開發(fā)商開發(fā)軟件、傳播者傳播軟件的積極性；又要保證社會公眾――廣大軟件用戶能夠接觸、使用軟件，使全社會共享軟件開發(fā)者創(chuàng)造的成果。這個(gè)宗旨決定了軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度也應(yīng)該是一種在軟件的開發(fā)、傳播和使用過程中，維護(hù)開發(fā)商、銷售商和軟件用戶等各個(gè)有關(guān)方面之間的利益平衡的機(jī)制。
既然計(jì)算機(jī)程序是一種實(shí)用工具，社會公眾的廣泛使用是計(jì)算機(jī)程序的生命力之所在，對計(jì)算機(jī)程序的功能性使用權(quán)理所當(dāng)然地是計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的核心，這是多年來產(chǎn)業(yè)界和法學(xué)界一直
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