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關(guān)于法的本質(zhì)的再熟悉-試論經(jīng)濟(jì)性是法的本質(zhì)屬性之一
關(guān)于法的本質(zhì)的熟悉，是與法的定義有關(guān)的。在法學(xué)的進(jìn)程，不同的法學(xué)家從不同的角度對法進(jìn)行了各種的定義，并由此而得到不同的有關(guān)法的本質(zhì)的定義。傳統(tǒng)上我們把它們分為兩大類：馬克思主義法學(xué)觀和非馬克思主義法學(xué)觀。一般地講，非馬克思主義法學(xué)觀多從法的本體、本源以及作用等角度來揭示法的含義，沒能深進(jìn)揭示應(yīng)有的本質(zhì)特征，具有形式主義和唯心主義的特點。如美國法學(xué)家格雷就說，法只是指法院在具體判決中所規(guī)定的東西，法規(guī)、判例、專家意見、習(xí)慣和道德只是法的淵源，當(dāng)法院作出判決時，真正的法才被創(chuàng)造出來。這是他從美國這個實行判例法的國家實踐中所得到的熟悉。在他那里，法是無序的，不確定的，只有到法院作出判決才創(chuàng)造出法。顯然，這是將法的外在形式與內(nèi)在本質(zhì)混淆了，所以未能得到正確的熟悉。更有的把法律主張成是上帝的意志，那就更不足為一談了。馬克思主義法學(xué)觀以為，“占統(tǒng)治地位的個人除了必須以國家的形式組織自己的氣力外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關(guān)系所決定的意志以國家意志即法律的一般表現(xiàn)形式”，[1]“由他們的共同利益所決定的這種意志的表現(xiàn)，就是法律”。[2]并進(jìn)一步在《***宣言》中指出：資產(chǎn)階級法不過是被奉為法律的資產(chǎn)階級意志，而這種意志的是由資產(chǎn)階級的物質(zhì)生活條件決定的。由此所得出的馬克思主義法學(xué)觀的定義可以概括為：法是由國家強(qiáng)制力保證實施，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級的意志的行為規(guī)范體系。因此，法的階級性是法的本質(zhì)屬性。以后經(jīng)過一番爭叫，又把性也確以為法的本質(zhì)屬性。這一看法一直被我們視為對法的本質(zhì)的經(jīng)典定義，在廣大教科書中加以確認(rèn)。但現(xiàn)在也有人以為，這是從學(xué)的角度揭示法的內(nèi)涵，與從法的本體、本源、作用等角度來講都只是一種學(xué)說意義，它并沒有從法學(xué)的角度往揭示法的本質(zhì)。因此，在法的本質(zhì)這一課題上，我們尚可以有所作為。很顯然的，要正確熟悉法的本質(zhì)，首先應(yīng)正確熟悉法以及它的性質(zhì)、作用等，才可能全面揭示法律應(yīng)有的內(nèi)涵。一、法是怎么產(chǎn)生的
要正確定義法，從而正確定義法的本質(zhì)，就應(yīng)該了解法是什么東西。這就要談及法的起源。那么，法是怎么來的？它什么時候產(chǎn)生呢？唯物主義以為，法是一個歷史范疇，它不是從來就有，也不會永恒不變，它在一定條件下產(chǎn)生和發(fā)展，也會在一定條件下走向消亡。馬克思主義以生產(chǎn)力的發(fā)展程度為標(biāo)準(zhǔn)，把人類社會分為原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和***主義社會。在國家產(chǎn)生之前，人類經(jīng)歷了漫長的原始社會。關(guān)于原始社會，現(xiàn)在有各種不同的熟悉。我們無從熟悉它的***。但從先哲們對現(xiàn)存各土著居民的，以及從我們今天的社會生活推測原始社會的應(yīng)有狀態(tài)，這個原始社會，與任何一個社會一樣，要想得以正常存在和發(fā)展，都需要社會調(diào)控。這點已無爭議。我們所存惑或爭議的地方在于，原始社會的社會調(diào)控機(jī)制是什么樣的，是法嗎�，F(xiàn)在比較受認(rèn)同的觀點是，在原始社會，生產(chǎn)力水平極其低下，由此決定了原始社會中人們的群居特征以及實行原始的***主義均勻制（“原始***主義”在現(xiàn)在也遭到了懷疑，但這仍沒有我們對原始社會的一些熟悉，即在生產(chǎn)力極其低下，人們要通過協(xié)作來謀求生存。因此我仍使用“***主義”的詞語），這是出于保障每個氏族成員生存權(quán)的需要。經(jīng)過長期的發(fā)展，這種原始***主義社會就慢慢形成群居社會的一些習(xí)慣，如禁止氏族內(nèi)部通婚、分工協(xié)作、血親復(fù)仇等。就如英國學(xué)者馬林諾夫斯基所說的“原始人不僅被塑造成遵法公民的模范，而且順應(yīng)著他本能沖動的方向傾向，遵循著其部落的所有規(guī)章制度和戒律，已成為一條公理�？梢赃@樣說，在他前進(jìn)的路上，他總是沿著阻力最小的方向前行�！盵3]“原始人——有資格的人類學(xué)家們當(dāng)今所做的判定——對傳統(tǒng)和習(xí)俗深懷敬意，并自覺地遵從它們的命令。”[4]由習(xí)慣而來的秩序和治理也相應(yīng)產(chǎn)生，盡管它簡單，盡管它沒有專門從事治理的（這點對我們很重要，它能夠說明我們后來的制度源于此），如參加宗教儀式、議定對外關(guān)系，就需要有人組織，有人主持，等等。因此，在原始社會是存在協(xié)調(diào)處理氏族內(nèi)外事務(wù)的威權(quán)系統(tǒng)的，那就是由氏族議事會和氏族首領(lǐng)共同構(gòu)成的，他們沒有特權(quán)，所有的權(quán)威來源于他們的勇敢、聰明，但其他成員必須尊重他們，否則會招致整個氏族的反對。由此，整個氏族就給每一位成員施加了壓力，形成了議事會真理和首領(lǐng)與成員社會地位上的不同等，這些首領(lǐng)構(gòu)成了氏族里的“氏族老大”，就跟我們今天社會中的“鄉(xiāng)里老大”一樣，盡管他們沒有特權(quán)，卻有著特殊的地位，他們的言行具有比其他人權(quán)威的特點。因此講，從人類群居生活開始后，人類社會就始終存在威權(quán)系統(tǒng)。只是在原始社會，它沒有也不可能以暴力機(jī)器來維護(hù)其權(quán)威，而是靠整個氏族成員的信賴。里弗斯博士指出：“在諸如美拉尼西亞這樣的民族中，存在著一種群體情感，它使權(quán)力的行使不必借助任何特定的社會機(jī)構(gòu)。恰正是基于同樣的原因，它使部落公有制的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)成為可能，并能確保群體性關(guān)系體制具有和平性�！盵5]
在生產(chǎn)力有了一定的發(fā)展，并使個體勞動成為可能，生產(chǎn)有了剩余后，形勢發(fā)生了急遽的變化。在生產(chǎn)有了剩余后，處于威權(quán)體系中的人具有憑上風(fēng)地位占據(jù)剩余產(chǎn)品的可能性。同時當(dāng)個體勞動成為可能時，人類的活動領(lǐng)域和活動范圍便極大擴(kuò)展。這個階段，應(yīng)該有一個從大群居分化為小群居的過程，換一個角度講，也就是利益團(tuán)體數(shù)目的擴(kuò)大，以及由群居所引起的感情的疏遠(yuǎn)，不同團(tuán)體的人之間不再以情感血緣而以利益來確定彼此的交往關(guān)系。這也意味著，在交往增多的同時，人們的沖突機(jī)會也相應(yīng)增多，比如交易不同等、違反氏族禁令或者氏族沖突等題目。在情感血緣關(guān)系存在的氏族里，沒有人敢于奴役本氏族成員，但是，在生產(chǎn)力發(fā)展到個體勞動除了滿足自己需要外尚有剩余的情況下，通過發(fā)動戰(zhàn)爭可以占有戰(zhàn)俘這種純獲利的工具，于是吞并戰(zhàn)爭經(jīng)常性的發(fā)生。人們又從因生產(chǎn)力發(fā)展而有可能的分居重又回到同樣是因生產(chǎn)力發(fā)展但卻為了爭奪剩余產(chǎn)品而統(tǒng)合的，人類社會進(jìn)進(jìn)了從分到合的另一個階段。當(dāng)然，這種結(jié)果要回功于前期的分居所引起的淡化情感、血緣關(guān)系的結(jié)果。
需要關(guān)注的是，當(dāng)戰(zhàn)爭和戰(zhàn)俘出現(xiàn)后，專門的治理就成了必要，專門的治理職員也就應(yīng)運而生了。一方面是生產(chǎn)力發(fā)展使勞動產(chǎn)生了剩余價值所引起的可能，另一方面是防范戰(zhàn)爭和治理戰(zhàn)俘的需要。假如沒有這樣的職員存在，戰(zhàn)爭是沒有意義的，戰(zhàn)俘也不成其為戰(zhàn)俘，由于他們是自由的。所以說，在離奴隸社會形成的很早時期的氏族戰(zhàn)爭年代，專門的治理職員就已經(jīng)存在了。這可以進(jìn)一步公道的解釋，貨幣、生產(chǎn)工具（如石頭、鐵具等）這些事物也應(yīng)是早于奴隸社會而在不同氏族之間存在的（這些東西是形成國家的基礎(chǔ)），由于這時候相應(yīng)地產(chǎn)生了交換勞動產(chǎn)品和贖回被捕氏族首領(lǐng)或成員等行為。
當(dāng)貨幣作為交換生產(chǎn)生活資料的標(biāo)準(zhǔn)時，貨幣就成了財富的象征。這時貨幣就把社會推向一個新的階段，通過純粹的商品交換就可以獲得更多的貨幣，從而可以購買別人的剩余產(chǎn)品。這時候，有兩種可能的情況出現(xiàn)，一種是比較強(qiáng)壯、能生產(chǎn)更多勞動產(chǎn)品的人再次從社會中相對獨立起來，憑自己的強(qiáng)大勞動創(chuàng)造更多的剩余，從而成為先富起來的一部分人。這次獨立造成氏族內(nèi)部的***，即窮人和富人 ，由這種貧富擴(kuò)大所引起的結(jié)果是可以形成氏族成員之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。另一種是治理職員由于不再從事勞動而由氏族成員供養(yǎng)，這就意味著這些人不從事勞動而能拿氏族的生產(chǎn)生活資料。同時由于他們把握著治理戰(zhàn)俘的權(quán)力（即他們把握著暴力工具），他們有侵吞集體財產(chǎn)的機(jī)會和能力，可以借著治理之名通過侵吞集體財產(chǎn)也成了先富起來的一部分人。這樣就在整個社會形成四種對象三個階層：富人（包括商人和治理職員）、貧民、俘虜。暴力和金錢（代表是商人和治理職員）終于走在了一起，就是到這個時候，國家才應(yīng)運而生。一方面是債權(quán)人對債務(wù)人鑒戒了治理俘虜?shù)臋C(jī)制，把自由的負(fù)債人淪為俘虜?shù)牡匚�。另一方面，治理職員通過暴力的行使維護(hù)了對剩余產(chǎn)品的占有和對集體財產(chǎn)的侵占，于是整個社會形成了使社會***為兩個對立階層的機(jī)制，即對貧窮氏族內(nèi)部成員也實行暴力使之處于俘虜?shù)牡匚坏臋C(jī)制。這樣，在氏族內(nèi)部和外部，暴力成為普遍適用的事物。氏族也就不再是維系其成員和平共處的體系了，它瓦解了，需要有新的機(jī)制來代替它。
基于利益上的暴力和不當(dāng)侵占，引起了氏族成員的不滿和反抗，使氏族內(nèi)部喪失了和平的內(nèi)部協(xié)調(diào)解決題目的機(jī)制。對抗暴力的是暴力，以利益為基礎(chǔ)的暴力對抗代替了以情感血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的內(nèi)部對抗，氏族也就徹底瓦解，代之而起的只能是以暴力維持社會秩序為基礎(chǔ)的社會運行機(jī)制。而原來處于這個威權(quán)系統(tǒng)的治理職員，由于他們已成為不勞而獲的階層，且手中把握暴力機(jī)器，也就自然地轉(zhuǎn)為統(tǒng)治職員，原來協(xié)調(diào)運行機(jī)制也相應(yīng)地轉(zhuǎn)為暴力運行機(jī)制。列寧明確指出，國家是“系統(tǒng)地采用暴力和強(qiáng)迫人們服從暴力的特殊機(jī)構(gòu)�！眹业膶嵸|(zhì)就是階級的***�！�***就是社會上一部分人對整個社會實行統(tǒng)治，而且是直接用暴力來統(tǒng)治�！苯y(tǒng)治階級所以要依靠國家對敵對的階級實行政治統(tǒng)治，目的是為了維護(hù)和鞏固它的統(tǒng)治。正如恩格斯所指出，國家官吏“作為日益同社會脫離的權(quán)力的代表，一定要用特別的法律來取得尊敬，由于這種法律，他們就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。” 當(dāng)以暴力為依靠的治理統(tǒng)治系統(tǒng)存在，當(dāng)奴隸從公有奴隸轉(zhuǎn)變?yōu)楦蝗艘部梢再徺I的私有奴隸，即個人而不是組織可以奴役個人時，國家已經(jīng)形成了。法也隨之而來。所以我們知道，法是暴力的產(chǎn)物，是把握暴力機(jī)器的階層強(qiáng)迫人們承認(rèn)和接受這一階層上風(fēng)地位的工具。它是適應(yīng)以暴力而不是協(xié)調(diào)維持社會秩序為基礎(chǔ)的社會運行機(jī)制而產(chǎn)生的。
二、法的本質(zhì)是什么
以上關(guān)于法的起源的辯析，必然地要進(jìn)一步引起我們對法的本質(zhì)的再思考，這是兩個息息相關(guān)的課題，弄清法的來歷有助于我們理解法的本質(zhì)，而弄清法的本質(zhì)就有助于推進(jìn)我們的法學(xué)和實踐。
傳統(tǒng)法，把法的本質(zhì)概括為兩點：階級性和性。很多人以為，法是與國家同生同滅的，它本質(zhì)上是階級性和社會性相同一的事物。我不贊同。法是在國家產(chǎn)生以后的一段時間內(nèi)，才逐步產(chǎn)生完善。初期的國家里，人們所遵循的還是原始社會所形成的習(xí)慣和一些道德規(guī)范，只是這些規(guī)范后面所依靠的已不是協(xié)調(diào)而是暴力，即社會秩序是依靠于暴力的輔佐的。而處于有權(quán)使用暴力的團(tuán)體，也完成了他們的蛻變，他們不再是秩序的協(xié)調(diào)者而是暴力的行使者，但他們宣稱他們是***的代表，是法律的執(zhí)行者。因此，作為利益代表的治理團(tuán)體，從來只是某一利益團(tuán)體的代表，但由于他們擁有上風(fēng)和暴力機(jī)器，他們可以這樣宣稱并迫使人們服從，這就使法從一開始便帶上暴力工具和利益（階級）沖突的烙印，這就是法與生俱來的階級性。對于法的階級性，我一向是贊同的，就如我上面所述，國家是不同等的產(chǎn)物，它的基礎(chǔ)是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志為意志，符合其統(tǒng)治需要，因此的法的本質(zhì)之一就是階級性。但要指出，我們了解階級性是法的本質(zhì)之一，不是要把法律或?qū)Ψ傻难芯肯葸M(jìn)或政治學(xué)當(dāng)中，那就脫離法的本意而引發(fā)誤導(dǎo)，而在實踐上則可能是災(zāi)難性的。明白法的階級性本質(zhì)，意義應(yīng)在于：一是它只是統(tǒng)治的一種工具，并不具有諸如正義、同等、公同等修飾詞與之相配。正義、同等、公平只是在統(tǒng)治答應(yīng)的范圍內(nèi)的一種奢侈品，是相對的。二是表明法律是主觀的東西。這一點我們往往在它與事物的性進(jìn)行聯(lián)系時混淆了起來，我們常看到的表述是法的是由物質(zhì)生產(chǎn)條件決定的。我總以為這種表述不妥，且在事實上形成了誤導(dǎo)，讓人們以為法具有規(guī)律性，進(jìn)而把它與規(guī)律幾乎等同起來，這種熟悉與中世紀(jì)的歐洲的“君主不能犯”同義。事實已經(jīng)證實，符合客觀規(guī)律的法律是長久的，但出于統(tǒng)治的需要，法律完全可以拋開任何規(guī)律而唯心制定。所以，我以為熟悉法的階級性的意義在于警醒我們，當(dāng)我們所遵循的法律是違反客觀規(guī)律時，我們應(yīng)義不容辭地往修正它，否則我們的苦難將相繼而至。
而對于法的社會性，我不贊同。我以為法沒有社會性。這似乎難以立論，那且讓我們看看關(guān)于社會性的再說。人們通過對成文法的比較以為法具有社會性，他們指的是法所具有的一些形式上的共同性，如反映對客觀規(guī)律的熟悉、反映對法律程序或形式的認(rèn)同等等，這些似乎說明法律的社會性，可是恰恰錯了，這些熟悉，正是只看現(xiàn)象不看本質(zhì)的表現(xiàn)，就這一層面得出法具有社會性我覺得難以認(rèn)同。這一熟悉把本質(zhì)和形式的差別抹殺了，進(jìn)而使自己迷失了方向。本質(zhì)的東西是不變的，所以一種事物能成其為這種事物。而形式的東西是可變的，如習(xí)慣法與成文法的不同、大陸法系與英美法系的不同等。因此，所謂社會性的熟悉顯然是形式的，是不足取的。真正的本質(zhì)的東西是在這些共同形式的后面。那么，它是什么？
我以為，法律所表現(xiàn)出來的這些同性，是其經(jīng)濟(jì)性的表現(xiàn)，因此，經(jīng)濟(jì)性才是法律的另一個本質(zhì)。作為階級統(tǒng)治工具，法律不是唯一的，而只是一種選擇，諸如道德、習(xí)俗等也都自發(fā)地起著維護(hù)統(tǒng)治的作用。道德和習(xí)俗等事物是在血緣關(guān)系所形成的，它們已經(jīng)深深扎根于人們的思想和日常生活當(dāng)中，為人們所認(rèn)同和自覺維護(hù)。統(tǒng)治階段只能對它們加以肯定或否定。而法律是統(tǒng)治階級根據(jù)自己的意志制定的，他們可以自由左右。就“法是階級統(tǒng)治的工具”這個表述看，除了階級性，法還有工具屬性，從習(xí)慣而來的習(xí)慣法直至后來的成文法，作為維護(hù)秩序的手段，都是越是廣泛性、普遍性則價值越高，由于廣泛性、普遍性的事物較易為人們所接受，維持秩序的阻力就越少。法律之被選為統(tǒng)治工具，是因了它的明確性、周知性，而之所以具有相同性，則是因了經(jīng)濟(jì)性的考慮：一則是其符合某種規(guī)律性的東西而可鑒戒，再則是其他國家已經(jīng)實踐證實是可用的，這些都為統(tǒng)治節(jié)省了本錢。我們從法的起源說到現(xiàn)在，都表明著對于經(jīng)濟(jì)性的考慮始終著法的抉擇和法的制定，毫無疑問，經(jīng)濟(jì)性而不是社會性，是法的本質(zhì)之一。從我們現(xiàn)在可以理解的角度看，習(xí)慣正由于它的廣泛認(rèn)同性和普遍遵循性而被暴力團(tuán)體所認(rèn)可，這是出于利益的考量來決定的。一方面是由于歷史的沿襲性。經(jīng)歷漫長原始社會所形成的各種習(xí)慣，已經(jīng)成了維護(hù)人類社會生活秩序的普遍規(guī)則面得到人們的遵循。特別是不同氏族所形成的各具特色的習(xí)慣，則更是成為不同氏族的標(biāo)志和他們的驕傲而備受信仰，原始社會的人甚至賦予這些規(guī)則“神創(chuàng)”的地位。這種迷信和習(xí)慣得到了人們基于的延續(xù)認(rèn)可，成為不同團(tuán)體所共同遵守的規(guī)矩。在國家形成以后的很長時間直至今天，這種基于自然迷信及其所形成的習(xí)慣仍得到人們的遵循并有所創(chuàng)新，成為約束人們思想和言行的一種強(qiáng)有力的工具和手段。另一方面是習(xí)慣的廣泛認(rèn)同性和普遍遵循性，使他們具有低本錢、便利性的特點而被暴力團(tuán)體所認(rèn)可。我們看到，在利益關(guān)系代替了血緣關(guān)系，暴力代替了協(xié)調(diào)后，習(xí)慣被改造成習(xí)慣法推上了歷史舞臺充當(dāng)社會秩序的調(diào)制器。
還需進(jìn)一步論及的是，隨著人們思想進(jìn)步以及生產(chǎn)實踐的，產(chǎn)生了文字，習(xí)慣法就進(jìn)一步發(fā)展為成文法。姑不論兩者的優(yōu)劣，我們需要明白的是，為什么有這樣的發(fā)展？這與法的本質(zhì)是否有關(guān)聯(lián)？就我理解，這是社會矛盾激化的結(jié)果。究竟從原始社會繼續(xù)來的習(xí)慣是有限的，而生產(chǎn)的大發(fā)展和人們的大交往產(chǎn)生了諸多的新事物、新情況、新矛盾，這就給暴力團(tuán)體提出了解決的課題。這時候，就真的出現(xiàn)需要個別調(diào)整的題目，但是這種個別調(diào)整無法輔以暴力而只能輔以協(xié)調(diào)，由于這種題目無先例可循，不可冒然處之。而隨著諸如此類的題目的大量涌現(xiàn)，暴力團(tuán)體就覺得有必要迅速全面地將這種個別調(diào)整告之全民以求周知，從而成為人們的生活生產(chǎn)習(xí)慣而一體遵循。這樣子，在個別調(diào)整成為人們普遍的行為習(xí)慣和共同熟悉后，便又可以將它納進(jìn)以暴力為保障的框架了。究竟，暴力的行使必須有一定的理由才可以堵住人們的嘴（不一定可以服眾），哪怕這理由是假的，它也得編一個。這就在暴力團(tuán)體形成共叫，即他們急于把對新事物新情況的個別調(diào)整推廣為人們的生活習(xí)慣，從而可以大大減少人們的抵觸性，進(jìn)而更好地維持既得利益秩序。在文字產(chǎn)生以后，文字的優(yōu)越性便成了暴力團(tuán)體選擇以文字來推廣個別的調(diào)整的主要原因，成文法也就因此而產(chǎn)生。此后，隨著文明的進(jìn)一步發(fā)展和的不斷普及，成文法也越發(fā)顯示出它強(qiáng)大的生命力，直至今天。
因此，從習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法這一法的發(fā)展進(jìn)程，都顯示著一條主線，即法的經(jīng)濟(jì)性和確定性（其本質(zhì)也是經(jīng)濟(jì)性的體現(xiàn)）是法賴以存在并為統(tǒng)治階級所選擇的根本原因，它構(gòu)成了法的本質(zhì)特征之一。
三、確定法的經(jīng)濟(jì)性的意義
通過以上的論述，現(xiàn)在我們可以得出結(jié)論：經(jīng)濟(jì)性是法的本質(zhì)屬性之一，而且應(yīng)該是最重要的本質(zhì)屬性。它在實踐上將產(chǎn)生天壤之別。確立了法的經(jīng)濟(jì)性，將可使我們拋開階級性這個條件性的、卻無實踐意義且爭擾不休的課題，而把我們的美好時光和有限精力投進(jìn)于對法的經(jīng)濟(jì)性的研究，使人們更多的關(guān)注對法律的投進(jìn)、法律自身的本錢、法律執(zhí)行的預(yù)算、法律的效益等實效性題目，從而使我們對法律的研究和實踐沿著它本應(yīng)的正確方向前進(jìn)。假使如此，我們必將迎來一個法治昌明、安居樂業(yè)的時代。
而令人欣喜的是，這種曙光和火苗正在燃燒和升騰。
:
《馬恩全集》
馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習(xí)俗》
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