試論損害
一、損害與損失的區別對損害的概念，損害的內部構成，損害的進程，損害的存在形式以及損害與其相近概念的區別等的熟悉，構成人們的損害觀。它是人們確定民事責任的條件和基礎，不同的損害觀對同一民事糾紛會得出不同的結論。
損害經常作為民事責任的構成要件之一而存在，民事責任的承擔要有損害事實的存在及損害須與不法行為有因果關聯，此即所謂損害賠償責任的“無損害。無賠償，原則。幾乎所有國家的民法典對這一原則都做了明文規定。但是，對于什么是損害，卻沒有一個國家的民法典對此給予明確的答復。以致在確定民事責任的存在與否及責任大小時，沒有一個客觀的標準。
我國對于什么是損害，也沒有作出明確的規定。界對損害的理解，經常與損失混同，即損害和損失不分。例如，《民法原理》一書以為，“這里所說的損害指侵權損害賠償構成要件的損害-筆者）指的是財產上的損失，至于人身損害，也是指因人身傷害所造成的財產上的損失”這里我們姑且不論其對進身損害的理解是否全面；而其損害即是損失的規點已是昭然了。這種損害…損失不分的觀點，不僅造成人們概念上的混亂，而且輕易導致在確定損害賠償的民事責任承擔時的為所欲為和遺漏，法律的公正和完整。
有人固然熟悉到損害與損失的區別，但在解釋損害與損失時；亦未能揭示出各自的內涵，終極落進損害即是損失的舊臼。他們以為，“損害是指違反民事義務，侵害他人正當權益的行為的后果”，而損失“一般只是指損害的財產價值表現形式”進而得出結論，“損害不僅僅指財產的損失。在一些情況下，例如損害他人的名譽權，盡管可能不發生損失，卻不能否認損害的存在”。這無疑在說，有損害不一定有損失，有損失必定有損害……這種把損失界定為“損害的財產價值表現形式”的觀點，不僅排斥了“損害的非財產價值表現”及“損害的財產非價值表現”于損失之列，當這方面的利益喪失時即不是損失，而且，由于損失只能是“損害的財產價值表現形式”，那么，當因非損害造成損失時，也會當成損害造成損失而給予賠償。同時，損害的量化也只有通過損害的價值表現形式來實現，其必然結果是損失多少賠多少，那些無法用財產價值衷現形式來體現的利益喪失。就不可能得到賠償，民法對這方面的正當權益就不能給予公正，有效的保護。
事實上，損害與損失是兩個不同的概念。在英，美法中，有兩個分別表述的詞，損害為damge，損失為1oss；按照布萊克法律詞典的解釋，損害是指因過失。設計或意外事故而對他人人身或財產所造成的損失。傷害、或變質；損失意指喪失或遺失，它被以為是與“損害”“損害賠償”、“剝奪”、“傷害”“喪失”等詞同義或等同。從這個解釋我們至少可以看出，損失夸大的是利益的喪失，損害夸大的是不法行為的后果。假如說這不能說明損害與損失的區別，我們再從英國學者對損失的分類上進一步理解損失（留意不是損害）的含義。英國的A.B.布諾斯教授以為，損失包括“損失（基于人身傷害、死亡或名譽損失除外），人身傷害損失，死亡損失。名譽損失、身體不便（基于人身傷害的除外）和心理痛苦（基于死亡和人身傷害的除外）等六種。這一分類已間接地告訴我們，損害不同于損失，損失也不限于損害的財產價值表現形式，名譽損失和心理痛苦等，也是一種損失。
誠然，損害與損失是兩個緊密聯系的概念，有時很難區別。但是，損害究竟不是損失，兩者有著本質的差別。損害是民事主體權利行使的妨害，損失是民事主體利益的喪失。損害因侵害而造成，損害又帶來損失。損害主體的權利就必然給權利主體帶來損失。不管這種損失是大是小，有形或是無形。因此，有損害必定有損失，但有損朱并不一定有損害。換句話說，并非所有的損失皆因損害帶來，民事主體行使權利的不當也會給他帶來損失。
損害是一種事實狀態，這種事實狀態因一定的行為而產生。
我們知道，民事權利是因一定的法律事實產生和消滅的。在一定條件下，每一民事主體的權利都體現為一個平衡的權利綜合體。而施加于這一綜合體的行為，有可能產生兩種影響性后果。其一是有利于權利綜合體的增殖和，其二是不利于權利綜合體的增殖和發展，民法保護民事主體的正當權益，必然要保護有利于權利綜合體增殖和發展的行為，禁止不利于權利綜合體增殖和發展的行為。當不利于權利綜合體增殖和發展的行為出現時，它就違反了民法上的義務，就必然妨害綜合體的增殖和發展，這種妨害權利綜合體的增殖和發展的事實狀態，就是我們所說的損害。因此，損害就是對權利綜合體的妨害。而權利綜合體總是回屬于一定的主體的，事實上損害是對權利主體行使權利的妨害，其直接結果是權利主體不能正當行使權利以增殖。這種妨害是由一定的違反民法上義務的行為造成的，沒有違反民法上義務的行為，就不可能造成損害；有了施加于權利綜合體的行為，但行為不違反民法上的義務，就不會妨害權利綜合體的增殖，也就不會造成損害。因此，凡是違反民法上義務的行為，都是對權利綜合體的不法侵害。
違反民法上義務的行為多種多樣，因而，侵害權利綜合體的表現方式也各不相同。當侵害的是身體權時，就會給權利主體造成一種傷害的事實，這是侵害的一種表現形式，它的直接后果是權利主體的受傷，身體權行使的妨害。
由于權利的存在方式不同，妨害權利行使的事實所造成的后果也不同。這些后果如財產的喪失、機會的喪失、心理的痛苦，利益的喪失等等。這些后果的不同，正是侵害行為所侵犯的權利綜合體中不同的權利構成所使然。當侵害的是權利綜合體中的財產權時，權利主體就不能正常行使其財產權，造成財產利益的喪失；當侵害的是權利綜合體中的名譽權時，權利主體就不能正常行使其名譽權以維護其名譽，其名譽就會受到破壞，從而給其造成心理痛苦和喪失應有的機會，等等。所有這些后果都是權利主體的利益喪失，即損失。由此可見，損失不同于損害。損害是違反民法上義務的行為侵害民事主體的權利造成的妨害權利主體行使權利，影響主體權利增殖和發展的一種事實狀態。它是因侵害行為而產生的，其直接后果是損失，即權利主體利益的喪失。
二、物質損害與精神損害
探討損害的構成無疑離不開權利。而權利存在的形式和多寡又取決于主體在中的需求。因此，要正確地把握損害的構成內涵，必須從主體需求進手我們知道，人的需求既有物理方面的，又有精神方面的。要使人成為獨立的主體存在，社會就必須為個人提供尋求滿足需求的可能性。需求滿足的可能性受法律保護的，所有的法律保護的可能性就是人們在法律上享有的權利。社會中，一個人的正常生活必須同酌具有物質權利和精神權利的存在，并且在量的配備方面必須公道，以達到權利整體的平衡；從某種意義上說，人的正常生活就意味著其權利整體達到平衡，以此，任何對權利整體的破壞都必然會妨害權利主體行使權利，給權利主體的生存構成威脅，也就是說，給權利主體造成損害。當該行為妨害的是主體精神權利的行使時，造成的損害就是精神損害；當該行為妨害的是主體物質權利的行使時，造成的損害就是物質損害。
損害的事實狀態必然帶來損失的后果。由于損害的性質不同，其所帶來的損失也各不相同。并且，不同的損失都有其各自不同的表現形式。
物質損害是指對可用物質來直接衡量的權利行使的妨害。例如財物被燒毀后，所有權行使的落空；身體被傷害后，取得物質的能力的喪失，等等。主體不能正常行使自己的物質權利，就會喪失因行使該權利可能得來的利益。這些利益是可以用物質來衡量的，是物質利益。這種物質利益的喪失就是物質損失，它一般表現為既得利益的喪失和可得利益的喪失，物質損害只能帶來物質損失。
既得物質利益損失是指既存財產在形態上的毀損或減少（數目和價值兩方面）。這種損失是明顯的，它具有昭示性和既存性的特征。而可得物質利益損失，是指將來可以得到的財產，因違反民法上義務的行為發生而不能得到。這種損失不同于即得物質利益損失，它具有期待性、可能性，隱示性，明確性，即損失的利益是一種期待性利益，這種利益的宰現是可能的，這種利益損失不是明顯的但卻是明確的。例如，傷害致殘不能勞動以獲收進，合同的拒盡履行使當事人一方喪失利用標的物獲利的可能，等等�？梢姡@是兩種不同的損失，固然它們都是由于物質權利行使被妨害而造成的，但被妨害行使的物資權利，一個是現實的，另一個卻是期待的。前者不需要一定的事實實現就能行使，后者行使的條件卻是一定事實狀態的實現。因此，可得物質利益損失之中包含著事實狀態能否實現的因素，衡量既得物質利益損失，可直接以權利的實際價值為標準，但可得物質利益損失的衡量，卻沒有確定的價值做準繩�？傻梦镔|利益損失是個極不確定的損失，實際上又可把它進一步分為直接的可得物質利益損失和間接的可得物質利益損失。由于妨害既得權利的行使會造成既得利益損失，這種損失狀態又會妨害期待權的行使，如此循環往復，每一個周期都會造成可得物質利益的損失。衡量損失是為了正確公道地確定損害賠償量。損害賠償實際上是對損失的賠償和對妨害的排除。對既得物質利益損失的賠償，以實在際價值為準；對可得物質利益損失的賠償，卻必須符合一定的條件，即這種損失必須是可預見的。相關聯的，最近的和可能的。沒有必然性的可得利益損失和太過間接的損失是不能予以賠償的，布諾斯教授在論述賠償時，就把間接性（rem01eness）作為限制賠償的原則之一。
精神損害是指行為妨害主體精神權利行使的事實狀態。由于這種事實的存在，權利主體必然不能正常行使這些權利，以獲得精神上的享受即精神利益，并且直接表現為精神上的痛苦：惱怒，抑郁等，這些表現就是精神損失的一種外在表現形式，損害、損失不分的人，經常把這些損失的表現形式說成是精神損害。以致在確定精神損害賠償時，總是陷于賠償方式的爭吵上，而不能盡解精神損害賠償的真意所在�；诰駬p害就是精神痛苦的熟悉，就必然得出痛苦不能賠償而只能撫慰的結論，以致在確定賠償數額時，就不能找到一個客觀的標準了。
精神損失是由于精神損害造成的，它不問于物質損失，它的存在是隱躲的，有的直接表現出來，有的不直接表現出來。直接表現出來的痛苦，不樂、焦慮等只是我們探求精神損失的線索，而不是精神損失本身。不明確這一點，就會否認因受傷害而失往知覺的所謂“植物人”（humanvegelable）⑩精神損失的存在。
上文我們提列，損害是由違反民法上義務的行為造成的。而違反民法上義務的行為，基本上可以分為兩種，即違約行為和侵權行為。因此，從產生依據出發，可以把損害分為違約損害和侵權損害。
違約損害是合同當事人違反約定義務給他方當事人行使權利造成的妨害。這種妨害既可能是針對物質權利，也可能是針對精神權利。當違約行為妨害了財產權利的行使時，就給該當事人造成物質損害，使其既得物質利益和可得財產利益回于喪失，即帶來既得物質損失和可得物質損失。這些損失由于與違約行為所侵害的財產權利的關系不同，它們的性質也就不同。直接因違約行為妨害約定權利的行使所帶來的損失，稱為直接損失；因違約行為妨害約定權利的行使，進而妨害非約定的其他權利的行使所帶來的損失，稱為間接損失。由此可見，既得利益損失與直接損失、可得利益損失與間接損失并非相同的概念。然而，我國界對這兩對概念的使用，卻往往是混同的�！皩嶋H損失，有的稱為積極的損害，有的稱為直接損失”。“可得利益損失，有的稱為消極損害，也有的稱之為間接損失”就是這種觀點的反映。當違約行為妨害合同當事人精神權利行使時，就會給當事人造成精神損害，并帶來精神損失。這些被妨害行使的精神權利，有的是約定的精神權利，有的是非約定的精神權利。妨害約定精神權利的行使時，給當事人造成直接精神損害。妨害非約定的精神權利的行使時，給當事人造成間接精神損害。直接精神損害帶來的是直接精神損失，間接精神損害帶來的是間接精神損失。由于合同主要是財產流轉的手段，其所約定的權利盡大多數是財產權利。精神權利的約定很少。因此，違約造成的精神損害大多是間接精神損害，這種損害帶來的損失也多為間接精神損失。如，公民甲是某公司的雇員，該公司違反雇用合同而開除甲，使不明***的人以為甲犯了錯誤或能力差，給甲帶來精神痛苦，并再行求職。這里，甲所受到的精神損失就是一種間接精神損失。
侵權損害是因侵權行為造成的，它指行為人不法侵害他人財產權和人身權而妨害權利人正常行使權利的事實狀態。行為妨害財產權利的正常行使的，就造成財產損害（物質損害），行為妨害精神權利行使的，就造成精神損害。從侵權行為客體來看，無非是財產權和人身權兩種。侵權行為侵害財產權的，必然妨害權利主體對被侵害權利的正常行使，給權利主體造成財產損害，帶來財產損失。侵權行為侵害人身權利的，必然妨害權利主體對該項人身權利的正常行使，給權利主體造成精神損害，帶來精神損失。同時，由于同一主體的財產權和人身權是密切聯系的和相互影響的，有時候，財產權是人身權存在的條件和基礎，有時候，人身權又是財產權得以存在的條件和基礎。因此，對財產權的侵害，不僅會造成財產損害，帶來財產損失，而且會造成精神損害，帶來精神損失。例如，毀損某人的祖傳古畫，不僅會使古畫失往應有的價值，而且還會刺傷該人的感情，使其喪失滿足占有和保存古畫的欲看的機會，給其帶來精神痛苦。反之，對人身權的侵害，不僅會造成精神損害，，帶來精神損失，而且還會造成物質損害；帶來物質損失。這種情況在人身傷害案件中表現得最為突出。例如，因傷害而支出的各種醫療費，誤工費。營養費等。在其它案件中也時有表現，例如，毀損法人名譽而給法人造成經營蕭條等。
綜上所述，損害不同于損失，前者為權利行使的妨害，后者為利益的喪失。有損害必定有損失，有損失不一定有損害。人們對損害的熟悉是隨著的和技術的進步而變化的，不同的社會發展階段具有不同的損害觀。樹立損害觀，必須留意區分物質損害與精神損害、直接損害與間接損害。損害與損失等概念，把握它們的不同。只有這樣，才能在確定損害賠償時，正確地認定損害。
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