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違約金過高簡析
一、問題的提出
原告與被告于２００４年４月２４日簽訂購貨協(xié)議書一份。協(xié)議約定，由原告供給被告總價值約７０萬元的鋼材。付款方式為貨到工地付５０％款，余款三個月內(nèi)付清。所欠５０％貨款以被告所建某樓房抵押。同時約定，如果被告未能在約定時間內(nèi)將所欠貨款全部付清，所欠貨款按日千分之五賠償。協(xié)議簽訂后，原告總計供給被告鋼材價值６２萬元，被告分三次付款１５萬元，尚欠４７萬元。被告最后一次提貨時間為２００４年５月２７日。原告訴至法院要求給付貨款并依約定支付違約金。被告認(rèn)為違約金約定過高，要求調(diào)整。
一、有關(guān)約定違約金過高如何調(diào)整的不同觀點
合同法第１１４條是當(dāng)事人可以在合同中自行約定違約金且違約金可以高于實際損失的法律依據(jù)。該條款對約定違約金過高，沒有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，即未制定相應(yīng)的“上限”（目前為止唯一的“上限”規(guī)定是最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第１６條規(guī)定“當(dāng)事人以約定違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少……”），但可以適當(dāng)調(diào)整。然而不同的法官在具體案件的審理中，對合同法第１１４條２款的“適當(dāng)減少”的把握存在認(rèn)知上的不同意見。
第一種觀點認(rèn)為，所謂“適當(dāng)減少”是指把約定違約金作為上限，并以此為標(biāo)準(zhǔn)向下小幅度調(diào)整。
第二種觀點認(rèn)為，所謂“適當(dāng)減少”缺少標(biāo)準(zhǔn)，無法適用，為防止法官自由裁量權(quán)濫用，應(yīng)尊重合同，按約定計算違約金。
第三種觀點認(rèn)為，違約金的調(diào)整方法既要以彌補當(dāng)事人損失為原則，又要體現(xiàn)一定的懲罰性。在確定違約金的給付數(shù)額時，要考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡，兼顧公平原則。律師同意這種觀點。
上述不同觀點各有一定數(shù)量法官認(rèn)同，造成這種困惑的始作涌者是我國現(xiàn)行違約金制度設(shè)計上存在的缺陷。對這種缺陷的重構(gòu)首先要認(rèn)清違約金的性質(zhì)。
二、約定違約金性質(zhì)的應(yīng)然定位
作為合同責(zé)任之一的約定違約金，它首先是違約責(zé)任，而非侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)方式設(shè)定考慮的是雙方利益的均衡，其目標(biāo)是通過對各種違約救濟的運用，以達到合同全部履行的應(yīng)然狀態(tài)，既要防止違約方因違約而獲得額外利益，又要補償非違約方的實際損失，這是合同法的本質(zhì)決定的。同時我認(rèn)為還要防止非違約方因?qū)Ψ竭`約而獲得巨額的合同外利益。這是我國現(xiàn)階段國情的需要。我國現(xiàn)階段市場主體的總體法律水平不是很高，人們對市場風(fēng)險的認(rèn)識不足，在鼓勵交易自由和交易穩(wěn)定的同時，還應(yīng)有制度來約束人們的行為，以便法官判案有科學(xué)依據(jù)。實踐中違約金過高的形成并不都體現(xiàn)當(dāng)事人的合意，有的是為了表示訂立合同的誠意，有的是急于達成合同，有的是輕信自己不會違約，有的是占絕對優(yōu)勢地位。例如本案違約金計算起來每日將有２０００多元，一個月下來就是６萬多元，這與人們痛恨的高利息貸款有什么區(qū)別。
律師主張，違約金的性質(zhì)應(yīng)定位于以補償性為主，兼有一定的懲罰性。這種“補償性”主要是賠償非違約方的實際損失，包括可預(yù)見規(guī)則下的期待利益。而這種“懲罰性”是有相當(dāng)限度的，是適當(dāng)?shù)纳倭�，不�?yīng)是過高的無限的，具體把握起來必須具體案件具體分析。
三、調(diào)整與兼顧的具體規(guī)則設(shè)計
在目前法律、法規(guī)和司法解釋有缺陷或不完備的條件下，法官應(yīng)把握違約金的性質(zhì)，結(jié)合案件的不同類型，科學(xué)行使自由裁量權(quán)。律師借鑒已有的為數(shù)不多的研究成果，具體合同具體分析，提出下列調(diào)整規(guī)則，與大家商榷。
�。ㄒ唬┤绻袑嶋H損失的，應(yīng)以高于實際損失的一倍為判斷過高標(biāo)準(zhǔn)。法官可在實際損失額與實際損失額兩倍的幅度內(nèi)，以實際損失兩倍的限度向下適當(dāng)調(diào)整。因為從語義上講，過分高于造成的損失中的“分”字應(yīng)理解為“過了一份”，即把實際損失看成是一份來理解，“過分”的標(biāo)準(zhǔn)自然理解成二份。
�。ǘ┤绻麤]有直接具體損失或者實際損失無法計算的，應(yīng)以高于同期銀行貸款利率四倍為判斷過高的標(biāo)準(zhǔn)。因為這個四倍的標(biāo)準(zhǔn)已被民間借貸所肯定。
當(dāng)然，從立法上確認(rèn)違約金過高的上限是最好不過的事情，但這種有利于司法統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是很難出臺的�？紤]到無論是補償性也好，懲罰性也罷，最終落腳點都是金錢，律師建議將來制定“過高”的標(biāo)準(zhǔn)要考慮經(jīng)濟規(guī)律和金融規(guī)律，具體地講就是損失的金錢如果拿到市場上去投資會賺回多少錢。每個時期，投資１００元于一定時間內(nèi)會回報多少是有理論根據(jù)的，比如，目前全社會行業(yè)平均利潤在６％－８％人。根據(jù)這個數(shù)額來確定過高的標(biāo)準(zhǔn)是可計算的也是比較公平的。另外立法時還要考慮非違約方因參加訴訟而發(fā)生的實際損失，比如律師費用和差旅費用等。
總之，法官在裁量“過高”的標(biāo)準(zhǔn)時一定要兼顧公平原則。
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