解讀無名合同的法律適用

解讀無名合同的法律適用

　　我國《合同法》第124條規定，“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”從學理上看，這是關于無名合同適用法律的規定。我國《合同法》對此進行了明文規定，具有開創性。

　　二、學者關于無名合同法律適用的觀點

　　(一)純粹無名合同的法律適用

　　學者們的意見相當一致，即當純粹無名合同發生糾紛時，該合同中關于權利義務的約定首先是純粹無名合同應該適用的依據;若無約定的，再考慮以民法總則、債法總則、合同法總則以及其他法律或行政法規中的強制規范作為裁判依據。

　　(二)對于混合合同法律適用上的分歧

　　1、史尚寬先生認為對于無名合同以類推適用主義較為合理。如供給伙食之住宿契約，關于食物可適用關于買賣之規定，住居之供給可適用關于租賃之規定。其主張后為大多數人所接受，已為現今通說。

　　2、我國臺灣地區學者王澤鑒先生認為，應該對于不同類型的無名合同采用不同的適用方法。(1)雙種有名合同。在雙種有名合同種，雙方當事人互相負擔屬于不同類型的主給付義務，就此種無名合同而言，應分別適用其所歸屬的有名合同的法律規定，即采用類推適用主義。以買賣與租賃的混合合同為例，甲出賣給乙珍貴郵票一張，乙將房屋一套租給甲住宿，甲無需支付租金，乙無需支付價金。若雙方在合同無約定，則關于郵票，應適用買賣合同的法律規定;關于房屋，應適用租賃合同的法律規定。(2)有名合同附其他類型的從給付。這是其中一方當事人另外負擔著其他有名合同類型的從給付義務。這種混合合同以一個有名合同為主要目的，同時添附其他有名合同的給付義務作為從給付，兩者相結合所構成的合同。對于此類混合合同，在當事人無約定的情況下，應采用吸收主義，即決定混合合同中的主要構成因素，適用關于其主要部分所屬的有名合同的規定。如甲賣礦泉水于乙并約定乙消費完畢時應返還礦泉水桶的案例，在當事人無約定的情況下應當適用買賣合同的有關規定。(3)類型結合合同。原則上應采用結合主義，依個別給付所屬合同類型的法律規定加以判斷。數個不同類型的給付中，如果有部分給付不能，遲延給付或不完全給付的，債權人原則上只能就該部分依債務不履行的規定主張權利，而其他部分的給付則不受影響。包宿膳合同中，甲承擔提供房屋、飯菜的義務是租賃和買賣合同中的給付義務。如果甲未按約定提供飯菜，乙僅可拒絕支付給甲飯菜的費用。(4)類型融和合同。其給付義務既可歸屬于某個有名合同的主給付義務與對待給付義務，同時也可以歸屬于另一個有名合同的主給付義務與對待給付義務。因此可以采用“類推適用主義。”如混合贈與，在雙方無約定的情況下，與贈與物的瑕疵有關的糾紛適用有關買賣合同的法律規定，與被贈與人的不當行為有關的糾紛適用贈與合同的法律規定。

　　(三)學者對于無名合同法律適用的主要觀點

　　學者對于無名合同法律適用的主要的三種觀點：吸收主義、結合主義和類推適用主義雖然各有優勢，但是都是以偏概全，并沒有針對實踐中具體的無名合同的糾紛給出具體、合理、全面的適用理論。

　　三、問題的解決

　　(一)避免現有學說的誤區，確定不同混合合同的法律適用規則

　　1、有名合同附其他類型的從給付的法律適用規則。按照現有《合同法》，無名合同采類推適用主義——類推適用最相類似的有名合同。但在混合合同中，與有名合同最相類似的情況僅為“有名合同附其他類型的從給付”這一種情況。因此，“有名合同附其他類型的從給付”是最符合我國《合同法》規定的應予類推適用的情況。而學說上認為“有名合同附其他類型的從給付”應采吸收主義。看起來二者并不一致。但實際上，按照《合同法》規定的類推適用“最相類似的合同”其實與學說上的吸收主義并無二致。對于“有名合同附其他類型的從給付”，不應僅考慮適用吸收主義。因為合同雙方當事人訂立該種類型的混合合同，肯定是由于僅訂立該種有名合同不能完全滿足當事人雙方的要求，因此創設此種類型的混合合同來實現其目的。采用吸收主義處理該種混合合同，并沒有考慮到當事人起初訂立合同的要求。因此對此類混合合同僅適用吸收主義并不合理。除了對符合有名合同的部分條款要適用《合同法》關于有名合同的規定外，對于所附的其他類型的從給付，還要關注當事人訂立合同的目的、要求，適用《合同法》總則的規定，以更合理的處理雙方當事人的糾紛。

　　2、雙種有名合同，類型結合合同法律適用規則。在雙種有名合同種中，雙方當事人互相負擔屬于不同類型的主給付義務。因為合同雙方當事人訂立該種類型的混合合同，肯定是由于僅訂立該種有名合同不能完全滿足當事人雙方的要求，因此創設此種類型的混合合同來實現其目的。若僅采用類推適用主義，不考慮主張結合各個部分的法律效果而適用之，是不能完全滿足當事人要求。在類型結合合同中，一方當事人負擔多個給付義務，處于同一地位，并且可以分別歸屬于不同類型的有名合同;而另一方當事人負擔的對待給付只有一個或不負擔任何對待給付。在主張結合各個部分的法律效果而適用時，必然需要參照類似有名合同的法律規定來斟酌適用。如果僅僅采用結合主義，不參照相類似的有名合同的法律規定，并不能合理的、有效的適用法律。因此對于這兩類混合合同應該類推主義和結合主義共同適用之。

　　3、類型融合同法律適用規則。如上文所列舉的半買半贈合同，在雙方無約定的情況下，如果按照類推適用主義的話，與贈與物的瑕疵有關的糾紛適用有關買賣合同的法律規定，而與被贈與人的不當行為有關的糾紛適用贈與合同的法律規定。此時雙方當事人的合同義務被加重了。這樣的法律適用表面上看在一定程度上合理保護了雙方當事人的權利，但實質上卻并非當事人雙方所追求的。當事人之所以采用這樣的合同形式，而不采用買賣合同和贈與合同的目的就是為了一方面不加重一方當事人的義務，另一方面也不減輕另一方當事人的義務，使雙方義務在一定程度上保持平衡，相互牽制。因此法律若單方面加重雙方當事人義務是違背當事人意思自治的。此類混合合同的法律適用原則不應該僅僅是類推各個有名合同的法律規范，還要考慮結合具體合同的目的，來折衷類推適用。

　　(二)考慮提煉出分則關于有名合同的法律規則中帶有共性的一些規則

　　盡管我國《合同法》對于買賣合同、贈與合同、承攬合同、運輸合同等有名合同的命名不一樣，但是它們還是可以進一步歸類的。買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同和融資租賃合同可以歸屬于轉移財產權利的合同。而承攬合同、建設工程合同、則可歸屬于完成工作成果的合同。對于運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行記合同和居間合同來說，可以歸屬于提供勞務的合同。技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢和技術服務合同則可歸屬于技術合同。由此可以看出，雖然有名合同各個名稱不同，但是從某一方面來看還是有一些共性的。如對于轉移財產權利的合同來說，財產所有權人承擔交付標的物、轉移標的物所有權、瑕疵擔保等義務;對方當事人承擔支付價款、受領標的物、通知義務等義務。

　　(三)考慮處理民法總則與合同法、合同法總則與分則之間的關系

　　無名合同適用法律的原則無名合同既是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則，處理好民法總則與合同法、合同法總則與分則之間的關系。欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，在無名合同中沒有關于雙方當事人明確權利義務的約定時，應當遵循以下原則：

　　1、適用民法通則及合同法的一般原則。民法通則在第一章中規定民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿、公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則。首先，應適用合同法總則的規定以確定合同的效力，由于合同法全面更新了民法通則可以適用至合同的民事法律行為規則，因此，只有在合同法總則無具體規定可資適用時才適用民法通則關于民事法律行為的規定。其次，如果該無名合同的權利義務類似于合同法分則及其他法律規定的有名合同，還可參照該有名合同的有關法律規定適用。

　　2、對于合同法分則中的關于有名合同的規定，除了純粹無名合同外，在尊重當事人的意思的前提下，都可以考慮參照適用。同時，找準法律，客觀、公正地進行審判解釋原則也可以成為無名合同法律適用的原則之一。司法實踐證明，對大量的無名合同無相應的具體的法律規定。因此在查明案件事實、理清無名合同內在關系、確定案由之后，找準法律就是公正、公平處理案件的必由途徑。找出具體可適用的法律(包括行政法規、地方性法規、行政規章等);無具體可適用的法律，則依據民法、合同法的一般原則;無一般原則的，依據法理、學理解釋，并可檢索我國法院以前所判案例和可供借鑒的外國立法及判例。

　　審判解釋是找準法律的繼續，是適用法律的過程。對審判解釋應該理解為：它是法官代表國家行使審判權，針對具體案件，憑法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經驗與成功的案例，通過法律文書的判理部分，體現其處理具體案件的司法意圖。實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。其突出體現的是法官依職能而行使自由裁量權。審判解釋不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋除應遵循平等、自愿、公平原則以外，還應注意公認性，即符合法律適用的一般原則。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵循合同的整體性原則、目的性原則、當事人意思自治原則。

　　總之，解決這些無名合同最簡便、最佳的方法就是通過立法把其確定為有名合同。對于幾類普遍發生的成熟的無名合同關系在立法中加以明確，而且更需要執法者在對具體糾紛中更合理地適用法律。

　　無名合同有名化是適應時代發展的需要。無名合同的有名化是世界各國，尤其大陸法系國家的大勢所趨，是符合國際化的需要的。同時，應賦予法官一定的自由斟酌權，依據契約正義與契約自由的理念，創造判例，以補充立法上的欠缺，這也是解決無名合同糾紛的出路之一。

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