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互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司怎么進(jìn)行融資
前兩天法律e講堂的小助手給我布置了作業(yè)，讓我就創(chuàng)業(yè)過程中常見的法律問題談?wù)勎业慕?jīng)驗(yàn)和看法。這個(gè)題目老實(shí)說有挑戰(zhàn)，原因有兩個(gè)：一是創(chuàng)業(yè)過程中遇到的問題會千奇百怪，很難一一總結(jié)和歸類;二是我個(gè)人執(zhí)業(yè)上的方向更多在資本市場相關(guān)業(yè)務(wù)，例如境外上市、A股上市、新三板掛牌、企業(yè)并購重組等領(lǐng)域。考慮到我自己也有創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷，身邊很多朋友也曾經(jīng)或正在創(chuàng)業(yè)，從平時(shí)與他們的溝通和交流里頭，我也多少對創(chuàng)業(yè)的艱辛和陷阱有所了解，所以我就硬著頭皮答應(yīng)下來，跟大家聊聊我看到、聽到的創(chuàng)業(yè)故事里都有些什么法律方面的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)。有講得不對的地方，還請大家包涵和指正。
以我自己的經(jīng)驗(yàn)來看，創(chuàng)業(yè)絕對屬于職業(yè)成長過程中最苦逼的一條路，要定方向、找人、找錢，此后還有無窮盡的問題需要落地，比如市場開發(fā)、運(yùn)營管理。在我二十來歲的時(shí)候跟幾個(gè)兄弟一起做的第一個(gè)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目，跟知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)相關(guān)。當(dāng)時(shí)決策很快，覺得是個(gè)機(jī)會就殺進(jìn)去了，但后來整個(gè)生意跑起來，感覺風(fēng)險(xiǎn)重重，想快速打開市場必須要付出更大的努力，很多時(shí)候還要面對冷眼甚至屈辱，可以說跟我們的設(shè)想有很大差距。后來這個(gè)項(xiàng)目活了下來，到現(xiàn)在也還沒死，但最近的政策轉(zhuǎn)向，我們已經(jīng)決定要關(guān)閉它，因?yàn)槭袌隹臻g越來越小。
我自己的體會，一是機(jī)會看著遍地都是，真做進(jìn)去、做深入了才發(fā)現(xiàn)有多難;二是創(chuàng)業(yè)很考驗(yàn)人的韌性和承壓能力，能看準(zhǔn)一個(gè)方向，堅(jiān)持做并且把它給做成，所謂做成比如IPO或者被并購，即實(shí)現(xiàn)個(gè)人經(jīng)濟(jì)價(jià)值、社會價(jià)值，能堅(jiān)持做到這點(diǎn)就非常了不起。
不清楚有多少人在創(chuàng)業(yè)或準(zhǔn)備創(chuàng)業(yè)，如果說沒有一個(gè)強(qiáng)大的毅力和強(qiáng)健的體魄，那我還是勸您打消念頭，剩下的內(nèi)容也可以不用聽了。
雖然現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)+的大背景下，很多人把創(chuàng)業(yè)等同于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)業(yè)，但其實(shí)不然，自己開個(gè)飯館好好做，不見得就不是創(chuàng)業(yè)。開飯館也需要付出很大的努力，也很艱辛。前兩年有篇用互聯(lián)網(wǎng)思維做餐館的文章火了一陣，朋友圈里老能看見，真假無從考證。說的是江蘇的小伙在菜市場旁邊搭個(gè)小餐館，一年做出百萬級的利潤，他怎么做的呢?文章大概講到了幾點(diǎn)，一個(gè)是菜式固定，只有二十五道菜，多了也沒有;二是有免費(fèi)的小菜讓顧客覺得占便宜;第三點(diǎn)是小伙有眼力，跟客人侃山遞煙的。文章很有意思，不過我的感覺，要是誰開餐館都照搬這幾招，恐怕就有點(diǎn)危了，照這么說不會抽煙還開不了飯館了?所以說開個(gè)餐館跟做個(gè)百億級、千億級的市場，本質(zhì)上來說都可以理解為創(chuàng)業(yè)，但又不一樣，開餐館從律師角度去看需要個(gè)實(shí)體去承載它，可能只需辦個(gè)個(gè)體工商戶的執(zhí)照就能把這個(gè)事做起來，當(dāng)然也需要稅務(wù)、衛(wèi)生相關(guān)的手續(xù)。如果一開始定位即百億級或千億級的市場，就會更謹(jǐn)慎的對待，會考慮設(shè)立一家公司，怎么規(guī)范的運(yùn)營使公司持續(xù)地做大做強(qiáng)。這完全是兩個(gè)思路。所以我今天要講的和大家所理解的創(chuàng)業(yè)是一致的，我主要講當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)或者TMT行業(yè)的創(chuàng)業(yè)所經(jīng)常面臨的法律問題。
我要講的內(nèi)容簡單歸結(jié)為三個(gè)方面，第一個(gè)方面與人相關(guān)，創(chuàng)業(yè)者包括創(chuàng)業(yè)核心團(tuán)隊(duì)的成員;第二個(gè)方面跟錢相關(guān)，主要是找投資及相關(guān)內(nèi)容;第三個(gè)方面與事相關(guān)，項(xiàng)目本身常見的法律問題。
一、創(chuàng)業(yè)公司人員風(fēng)險(xiǎn)防范
(一)初創(chuàng)企業(yè)法律形態(tài)的選擇
先舉個(gè)例子，之前有朋友跟我要合伙人協(xié)議的模板，目的是他們幾個(gè)合伙人創(chuàng)業(yè)，認(rèn)為總要簽個(gè)東西。這個(gè)我就很無語，問他為什么一定需要合伙人協(xié)議。他解釋是他們幾個(gè)人是創(chuàng)始合伙人，當(dāng)然要簽一個(gè)合伙協(xié)議。可能互聯(lián)網(wǎng)圈喜歡用合伙人這個(gè)詞，包括相關(guān)電影對這個(gè)概念講得太多了，多少對大家有些誤導(dǎo)。實(shí)際上，要去開拓新的事業(yè)或者生意總是要一個(gè)載體去承載和運(yùn)營，或者簡單地說，能夠蓋得出一個(gè)章來，能夠開出發(fā)票來。很多人會認(rèn)為我們既然是合伙人，那么我們就要開辦個(gè)合伙企業(yè)。但是事實(shí)上，這種想法可能是錯(cuò)誤的，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)本身在合伙企業(yè)法上有清晰的界定，就是普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)，不管你選擇哪一種，總要有一個(gè)人承擔(dān)無限責(zé)任。我很奇怪他們?yōu)槭裁磿x擇合伙企業(yè)去運(yùn)作這個(gè)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目。如果沒有特殊的考慮，我們都會建議創(chuàng)業(yè)者設(shè)立公司，由有限公司或者股份公司作為業(yè)務(wù)運(yùn)營的主體。這么做的好處何在?公司法中規(guī)定有限公司或者股份公司都是實(shí)行有限責(zé)任制的，也就意味著股東對于公司的債務(wù)是以其在公司中的出資份額來確定的。假設(shè)公司資不抵債，需要破產(chǎn)或清算，通常情況下，公司的債權(quán)人不可以主張要求公司的股東以個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還公司債務(wù)。這種形式的法律責(zé)任對于創(chuàng)業(yè)者來說是更好的、更優(yōu)化的選擇。
至于公司形態(tài)是選擇有限公司還是股份公司，就要視具體情況確定。一般作為初創(chuàng)企業(yè)，我們的建議是選擇有限公司，因?yàn)檩^之股份公司，其在公司治理上沒有那么多硬性的要求，股東股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也相對靈活。對初創(chuàng)期公司來說不會有太多法律上的限制。
舉個(gè)例子，如果一開始就選擇股份有限公司這種公司形態(tài)，有個(gè)創(chuàng)始股東想離開，這個(gè)時(shí)候就要退股，把他的股份從公司中清出去。這個(gè)時(shí)候就會面臨一個(gè)障礙，因?yàn)楣痉ɡ镆?guī)定股份公司發(fā)起人的股份在公司成立之后一年之內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，如果采取股份公司這種公司形態(tài)，這個(gè)問題就會很棘手。相比來說，如果采取的是有限公司這種形態(tài)就會簡單很多，至少不會存在不能轉(zhuǎn)讓股份這種情況。所以，即便有雄心壯志，以上市為目標(biāo)，也沒必要在一開始就設(shè)立股份公司。
(二)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)人員選擇
我剛才就人的因素的第一個(gè)問題，即采取何種公司形態(tài)做了簡單介紹。接下來講第二個(gè)問題，就是需要找什么樣的人。老實(shí)說這個(gè)問題不是我的專長，需要大家自己研究、琢磨需要找什么樣的人才能把自己的班子或團(tuán)隊(duì)搭建好。如果你是偏技術(shù)，可能就需要找更偏向市場、運(yùn)營的人。我要講的是，團(tuán)隊(duì)搭建好了，接下來在法律上是不是要采取一些行動?這也是大家比較關(guān)心的問題，操作不當(dāng)時(shí)容易出問題的一個(gè)環(huán)節(jié)。創(chuàng)業(yè)的過程很難一帆風(fēng)順，在運(yùn)作的過程中會碰到各種問題，經(jīng)歷過創(chuàng)業(yè)的人都知道，經(jīng)常會吵紅臉、拍桌子，有互相質(zhì)疑的情況發(fā)生，最終有人離開創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)也是常有的。所以，我要跟大家分享的內(nèi)容是當(dāng)大家確定了采取有限公司這種公司形態(tài)后，建議創(chuàng)始股東之間簽訂股東協(xié)議，目的是規(guī)范創(chuàng)始人股東之間的爭吵，約定如何處理。股東協(xié)議是股東就彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成的合意，它跟公司章程不同。公司章程往往受限于公司法的強(qiáng)行要求，有一些條款是不能隨便更改的，但股東協(xié)議不同，股東可以就彼此之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行討論，談清楚之后形成股東協(xié)議。
股東協(xié)議通常要寫的內(nèi)容，照常理就能推出來，無非是誰和誰?要做什么事?彼此之間的分工是什么?誰需要負(fù)責(zé)市場?誰需要負(fù)責(zé)運(yùn)營?公司的治理結(jié)構(gòu)怎樣?這些都可以在股東協(xié)議中約定。一般有限公司在成立初期都不會設(shè)立董事會，而是設(shè)立執(zhí)行董事，這是比較常見的做法，但執(zhí)行董事或CEO很難完全左右創(chuàng)始人股東的想法，每個(gè)人想法不一致的時(shí)候，時(shí)間會浪費(fèi)在爭吵上，效率會很低。我的建議是，提前在股東協(xié)議里約定創(chuàng)始人股東之間溝通的規(guī)則，以及決策的程序。另外一點(diǎn)，在股東協(xié)議里約定股東如何退出?退出的條件是什么?誰來承接他的股權(quán)?及以什么價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)?這些事項(xiàng)都要在股東協(xié)議里明確。
舉個(gè)例子，我曾經(jīng)接觸過的一個(gè)創(chuàng)業(yè)公司的案例，該公司經(jīng)營了5個(gè)月左右，股東之間運(yùn)營思路出現(xiàn)重大分歧，有股東提出要退出。這時(shí)候CEO(大股東)就需要分別做股東的思想工作，挽留或者其他方式好聚好散。在公司有起色的時(shí)候再去談就比較費(fèi)時(shí)費(fèi)力，不如在創(chuàng)業(yè)初期就這些問題確定想法，并落實(shí)到紙面上，到時(shí)按照約定執(zhí)行。
(三)核心人員的法律風(fēng)險(xiǎn)
這方面問題主要靠勞動法規(guī)范。法律e講堂中有很多優(yōu)秀的勞動法方面資深律師、專家開過講座，比如天元律師事務(wù)所合伙人郭威律師、王蕾律師，大家可以聽聽他們是怎么講解的。我主要講兩點(diǎn)。
第一點(diǎn)是保密問題，這個(gè)問題很多人都比較關(guān)注，重要數(shù)據(jù)、商業(yè)秘密以及技術(shù)上謹(jǐn)防被人抄襲的內(nèi)容，都需要保密到位。
第二個(gè)問題是競業(yè)限制問題。競業(yè)限制就是員工在工作期間以及離職后一個(gè)時(shí)間段之內(nèi)不能從事與原公司相同、相似或者互相競爭的業(yè)務(wù)。這種條款、協(xié)議很常見。
從律師的角度看，創(chuàng)業(yè)公司如想有好的融資表現(xiàn)，我是建議公司在發(fā)展到一定階段，例如產(chǎn)品研發(fā)成功、市場開拓階段，發(fā)展方向無大問題時(shí)，就需要考慮把核心人員的保密協(xié)議落實(shí)到位。
(四)期權(quán)設(shè)計(jì)的重點(diǎn)問題
很多人不愿意在創(chuàng)業(yè)公司里只領(lǐng)死工資，與此同時(shí)，創(chuàng)業(yè)公司又沒有太多資金支付高工資，這時(shí)候可以激勵(lì)員工走下去的動力就是可以分享公司發(fā)展壯大后的成果。關(guān)于期權(quán)的問題，法律e講堂之前邀請的律師有講到過，講得也很深入，我僅簡單講兩個(gè)方面。
第一，期權(quán)常見做法是分批發(fā)放、分批行權(quán)。即會有第一期、第二期的期權(quán)，這根據(jù)公司期權(quán)池的大小以及公司不同發(fā)展階段來確定;第二，針對某些員工，為防止其拿到股權(quán)之后出現(xiàn)工作不積極、懈怠情況，就不讓其一次性拿到。
期權(quán)的形式可以靈活多樣，比如說，有的拿到期權(quán)的員工只有分紅權(quán)，有的還可以有表決權(quán)，有的還可以被某個(gè)股東或者持股公司代持，員工只在代持股東或者持股公司層面享有公司未來分紅的權(quán)限。
二、創(chuàng)業(yè)公司融資風(fēng)險(xiǎn)防范
融資問題即錢的問題。談到融資問題，很多人會關(guān)心我的公司值多少錢，我能賺到多少錢。經(jīng)常有人會問我，他的項(xiàng)目值多少錢。老實(shí)說，互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)公司的估值我并不清楚它背后的估值的模型或者邏輯，它跟已經(jīng)成型的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)還不一樣，比如說有PE的估值、PB的估值，這些都是已經(jīng)成型的傳統(tǒng)做法。但是互聯(lián)網(wǎng)恰恰相反，可能只是有一個(gè)idea就能價(jià)值上千萬美元，甚至更多。反而有些已成型的公司，盈利也不錯(cuò)，但是估值不高。從我接觸的諸多項(xiàng)目來看，很難有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能去和投資人談，至于怎么談的問題，大家只能根據(jù)自身情況對待了。融資方面我要跟大家分享兩方面，第一是融資常見程序，第二是融資、投資協(xié)議中常見條款如何理解。
(一)融資常見程序
有過融資經(jīng)驗(yàn)的人可以直接忽略融資常見程序。
首先要找投資人約談，較深入聊過之后，投資人會出具termsheet(條款清單)。termsheet是表明投資人與準(zhǔn)備融資公司之間未來要談的一些條款或者框架，比如估值方法、投資人占股比例、投資額、是否委派董事等。一般來說，term sheet類似于意向書，不具備強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。但是一般情況下，term sheet中會有兩個(gè)條款有法律效力。第一個(gè)是排他性條款，即準(zhǔn)備融資的公司如果與投資人簽的條款清單中有排他性條款，一定時(shí)間內(nèi)就不能再找其他投資人尋求融資。第二個(gè)就是保密條款，整個(gè)事情在沒有對外披露之前不能向第三方透露。保密條款需要講得不多，重點(diǎn)是排他性條款。
從投資人角度來講，投資人肯定不希望創(chuàng)業(yè)公司同時(shí)和其他投資人約談和接觸。從創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)角度來說，排他期多長合適?這需要慎重考慮。我之前看到過極端的情況，排他期約定為半年，這確實(shí)太長了;現(xiàn)在兩三個(gè)月的都有。對于創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)，需要做好心理準(zhǔn)備，在沒有談其他的投資人的情況之下，這個(gè)投資人是否能投?以及公司能否撐過幾個(gè)月的排他期?我建議大家在尋求投資的時(shí)候，重點(diǎn)了解下投資方的決策程序如何，會不會拖得時(shí)間過久，大的投資或者小的投資，投資方的權(quán)限要到什么程度，這都需要創(chuàng)業(yè)公司了解清楚。如果說，投資方的決策程序比較拖沓、時(shí)間長，排他期又不能找其他投資人，有可能在投資人投資之前創(chuàng)業(yè)公司資金鏈就斷了，創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目很可能就黃掉。所以，在排他期以及與之相關(guān)投資方?jīng)Q策的速度方面，創(chuàng)業(yè)公司要有很好的把握。
term sheet簽過之后就是盡職調(diào)查，投資人需要就投資風(fēng)險(xiǎn)、可行性做個(gè)論證，就企業(yè)在技術(shù)、市場、運(yùn)營、財(cái)務(wù)、法律方面有無致命的硬傷，是否會導(dǎo)致投資的失敗。當(dāng)然，風(fēng)投方也清楚，投資的項(xiàng)目失敗概率很高，但是他們要盡可能降低失敗概率，盡職調(diào)查就成為必經(jīng)程序。
盡職調(diào)查之后就是投資人內(nèi)部決定投與不投的決策程序。往往大的項(xiàng)目需要投資決策委員會決定，小的項(xiàng)目權(quán)限就會下放。最終決定要投資，就會簽訂投資協(xié)議。
(二)投資協(xié)議常見條款
投資協(xié)議根據(jù)公司的不同、投資方投資風(fēng)險(xiǎn)偏好的不同，會出現(xiàn)特定化的條款，我在執(zhí)業(yè)過程中也常碰到，這方面就不細(xì)說了。我主要講有哪些常見的條款。
1從投資人角度
第一個(gè)常見條款就是投多少錢占多大比例，也就是估值的問題。這個(gè)需要跟投資人去談，具體就不多說了。
第二個(gè)是投資款的用途，這在投資協(xié)議中會有明確的約定。
第三個(gè)是所謂的投資人的一票否決權(quán)，這需要創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)重點(diǎn)關(guān)注。相對于創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)來說，投資人是信息不對稱中相對弱勢的一方，有些情況是投資方不了解或事前沒有想到的，這些情況它會尋求在股東會或董事會層面有一票否決權(quán)。這個(gè)可以理解，但往往過度情況下會限制創(chuàng)業(yè)公司的活力。這方面沒有統(tǒng)一的格式或者格式性條款，只能根據(jù)自身的情況確定。
第四個(gè)常見條款是優(yōu)先權(quán)，即創(chuàng)始股東不能優(yōu)先于投資人分紅，也不能優(yōu)先于投資人獲得公司破產(chǎn)清算的財(cái)產(chǎn)份額。投資人一般不希望創(chuàng)始股東先于自己獲得利益。
第五個(gè)常見條款是反稀釋，簡單來說就是如果公司將來再引進(jìn)新的投資人，把公司的資本金擴(kuò)大，勢必原先投資人的持股比例會被攤薄。投資人對此會要求增加一項(xiàng)權(quán)利，即引進(jìn)新的投資人的時(shí)候，它可以同樣的價(jià)格追加投資，保持其持股比例不變。
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