探析日本民法保證合同修法論文
一、前言
日本民法從1898年起開始實(shí)施，自20世紀(jì)末起雖陸續(xù)修正財(cái)產(chǎn)法等相關(guān)規(guī)定，但并未做出全盤改正。鑒于社會結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟(jì)環(huán)境等發(fā)生重大改變，現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)法已漸漸無法適應(yīng)時(shí)代需求，法學(xué)界乃至社會各界都認(rèn)為其有全面性修正的必要。因此，日本內(nèi)閣于2015年3月31日向國會提出民法部分修正草案(以下簡稱“2015年修正案”)，其主要內(nèi)容為：整合消滅時(shí)效期間、增訂變動(dòng)法定利率、保護(hù)保證人及定型化合同等規(guī)定。
關(guān)于保證，2004年日本民法的改正雖已從保護(hù)保證人的立場予以修正，但保證人破產(chǎn)及自殺問題尚未得到解決，因此，2015年修正案增訂主債務(wù)人的信息提供義務(wù)等規(guī)定以保障保證人權(quán)益。本文從保護(hù)保證人的觀點(diǎn)，先對日本現(xiàn)行民法保證規(guī)定做出簡要說明，并提出日本現(xiàn)行民法的問題，同時(shí)針對2015年修正案做出分析及探討，希望從日本民法修正中挖掘可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)，為中國的保證合同相關(guān)法律的完善帶來新的啟示。
二、日本現(xiàn)行民法中的保證規(guī)定
(一)保證合同的特性
1.個(gè)別性
保證債務(wù)為保證人與債權(quán)人的合同關(guān)系，而主債務(wù)為債權(quán)人與主債務(wù)人之間債的關(guān)系，兩者分屬于不同債的關(guān)系。例如，如果主債務(wù)為民法債務(wù)，依日本民法第167條第1項(xiàng)規(guī)定，消滅時(shí)效期間為10年;如果保證債務(wù)為商法債務(wù)，依日本商法第522條規(guī)定，消滅時(shí)效期間為5年。
2.同一性
保證的標(biāo)的為主債務(wù)人的主債務(wù)，從而保證債務(wù)與主債務(wù)的標(biāo)的具有同一性。但是關(guān)于“主債務(wù)為不可代替性債務(wù)的時(shí)候，主債務(wù)人不履行債務(wù)，主債務(wù)與保證債務(wù)的標(biāo)的是否仍具同一性”這一問題，法律并無明文規(guī)定，學(xué)術(shù)界也存在很大的分歧。
傳統(tǒng)學(xué)派認(rèn)為：主債務(wù)與保證債務(wù)的標(biāo)的具有同一性，即保證人對不可代替性債務(wù)做出保證時(shí)，該保證合同視為一開始附有停止條件。當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，不可代替性債務(wù)則轉(zhuǎn)換成損害賠償?shù)膫鵞1]。而新興學(xué)派主張：“同一性’’不是保證合同的特性，即主債務(wù)與保證債務(wù)的標(biāo)的是否具有同一性，應(yīng)在尋求保證合同當(dāng)事人的意思表示后，通過解釋的方式來處理，不可一概而論。
3.從屬性
可由下列三個(gè)層面說明：第一，“成立上的從屬性”，即保證合同的成立須以主債務(wù)有效存在為前提;第二，“消滅的從屬性”，即主債務(wù)因清償、時(shí)效完成或其他事由消滅時(shí)，保證債務(wù)也隨之消滅;第三，“內(nèi)容的從屬性’’，即保證債務(wù)以主債務(wù)的限度為范圍，保證債務(wù)的內(nèi)容不能比主債務(wù)重(日本民法第448條)。4.伴隨性債權(quán)人將債權(quán)讓與他人時(shí)，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移，也被稱為“轉(zhuǎn)移上的從屬性”。
5.補(bǔ)充性
債權(quán)人必須先向主債務(wù)人請求履行債務(wù)，當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可以向保證人請求履行保證債務(wù)(日本民法第446條第1項(xiàng))。
(二)保證債務(wù)的內(nèi)容
保證債務(wù)的內(nèi)容，包含主債務(wù)的利息、違約金、損害賠償及其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)(日本民法第447條第1項(xiàng))。關(guān)于“主債務(wù)人未履行回復(fù)原狀義務(wù)時(shí)，保證人是否應(yīng)負(fù)擔(dān)履行的責(zé)任”，法律并無明文規(guī)定。大多數(shù)學(xué)術(shù)派及實(shí)務(wù)派主張：保證合同的目的為保障債權(quán)人不因主債務(wù)人不履行而受損害，因此除非有特別約定，保證人有擔(dān)保主債務(wù)人的債務(wù)及其所派生的回復(fù)原狀的責(zé)任。
(三)保證人的抗辯權(quán)
首先，基于保證債務(wù)的補(bǔ)充性，保證人擁有“催告抗辯權(quán)”及“檢索抗辯權(quán)”。所謂“催告抗辯權(quán)”，即當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人向保證人請求履行債務(wù)的時(shí)候，保證人可以向債權(quán)人請求先向主債務(wù)人催告其履行責(zé)任。保證人如果未行使催告抗辯權(quán)，則不得拒絕清償(日本民法第452條)。所謂“檢索抗辯權(quán)”，即債權(quán)人對主債務(wù)人做出催告后，向保證人請求履行債務(wù)時(shí)，如保證人能證明“主債務(wù)人具有清償能力”且“主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)易于執(zhí)行者”時(shí)，保證人可以向債權(quán)人請求先執(zhí)行主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。保證人未主張檢索抗辯權(quán)時(shí)，不得拒絕清償(日本民法第453條)。
其次，基于保證債務(wù)的從屬性，保證人可以援用主債務(wù)人的抗辯權(quán)。例如，保證人可以主張主債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)，也可以稱之為抵消抗辯(日本民法第457條第2項(xiàng));保證人也可以援用主債務(wù)人對債權(quán)人同時(shí)履行的抗辯權(quán)當(dāng)主債務(wù)人訂立合同時(shí)被詐欺或被脅迫，主債務(wù)人可以行使撤銷權(quán)(日本民法第96條)，主債務(wù)因主債務(wù)人撤銷意思表示而視為自始無效(日本民法第121條)，同時(shí)保證合同溯及既往不生效力。
最后，關(guān)于“保證人明知主債務(wù)有撤銷事由但主債務(wù)人未行使撤銷權(quán)時(shí)，保證人能否代替主債務(wù)人行使撤銷權(quán)”這一問題，基于撤銷權(quán)的行使只限于本人、代理人或其繼承人(日本民法第120條第2項(xiàng))，所以保證人不得代替主債務(wù)人行使撤銷權(quán)，但是保證人可以在主債務(wù)人撤銷權(quán)的除斥期間屆滿前拒絕清償。
(四)保證人的求償權(quán)
1.求償權(quán)的范圍
受委任的保證人代替主債務(wù)人清償或保證人以自己的財(cái)產(chǎn)代替主債務(wù)人清償后，可以對主債務(wù)人求償(以下簡稱“事后求償權(quán)”)。事后求償權(quán)的范圍，包括原本、法定利息、必要費(fèi)用及其他損害賠償(曰本民法第459條)。至于事前求償權(quán)，基于保證合同的目的是擔(dān)保主債務(wù)的履行，如果受委任的保證人對主債務(wù)人主張事前求償權(quán)，保證則失去其實(shí)際意義。因此僅在下列四種情況之外允許受委任的保證人主張事前求償權(quán):第一，無過失的保證人收到應(yīng)向債權(quán)人清償?shù)呐袥Q的情況(日本民法第459條第1項(xiàng));第二，主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告且債權(quán)人未加人破產(chǎn)財(cái)團(tuán)分配的情況;第三，主債務(wù)已到清償期的情況;第四，保證合同已逾期10年，同時(shí)主債務(wù)未定清償期并且最長期限無法確定的情況(日本民法第460條)。
關(guān)于“未受委任的保證人無事前求償權(quán)僅有事后求償權(quán)”這一問題，該事后求償權(quán)的范圍，根據(jù)是否適法清償而有所不同：適法清償者，保證人可以就清償時(shí)主債務(wù)人所得利益的限度向主債務(wù)人求償，但不得請求利息及損害賠償;不適法清償者,保證人僅可以就主債務(wù)人現(xiàn)今所得利益的限度向主債務(wù)人求償(日本民法第462條)。
2.求償權(quán)的要件
不論保證人與主債務(wù)人間是否有委任關(guān)系，保證人在清償保證債務(wù)前后均應(yīng)通知主債務(wù)人。保證人在清償保證債務(wù)前應(yīng)先通知主債務(wù)人(以下簡稱“事前通知義務(wù)”)，未履行事前通知義務(wù)者事后求償權(quán)會被受限。保證人在清償保證債務(wù)后也應(yīng)通知主債務(wù)人(以下簡稱“事后通知義務(wù)”)，保證人未履行事后通知義務(wù)，主債務(wù)人又對債權(quán)人清償者，主債務(wù)人所做出的清償有效(日本民法第463條第1項(xiàng))。此時(shí)，保證人不得對主債務(wù)人主張事后求償權(quán)，僅能對債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美?/p>
至于主債務(wù)人的通知義務(wù)，主債務(wù)人在清償前無需通知保證人，但在清償后應(yīng)通知受委任的保證人。主債務(wù)人在清償后未通知受委任的保證人，善意保證人再對債權(quán)人清償者，保證人的清償有效(日本民法第463條第2項(xiàng))。
(五)根保證合同
1.根保證合同的定義及分類
所謂根保證合同，是指主債務(wù)為一定范圍內(nèi)的不特定債務(wù)，由保證人予以保證的合同(日本民法第465條第1項(xiàng))。根據(jù)保證債務(wù)的內(nèi)容有無限制，可分為“限度根保證”及“包括根保證”�！跋薅雀ＷC”，系對于保證債務(wù)的最高額度或(及)保證期間予以限制的保證�！鞍ǜＷC”，系對于保證債務(wù)的最高額度及保證期間皆無限制的保證。2004年民法修改之前，實(shí)務(wù)上認(rèn)為根保證并未違反公序良俗，承認(rèn)其效力。而2004年民法修法，首次明令禁止根保證，并規(guī)定根保證債務(wù)的最高額度及保證期間。
2.借款等根保證合同
借款等根保證合同的成立要件除了保證須為根保證合同之外，主債務(wù)的內(nèi)容須為金錢消費(fèi)借貸或票據(jù)貼現(xiàn)且保證人須為自然人(日本民法第465條之2第1項(xiàng))。而借款等根保證的最高額度，包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)及保證債務(wù)相關(guān)違約金或損害賠償。如果當(dāng)事人約定最高額度僅針對主債務(wù)不包括利息等情況下，該約定無效。另外，最高額度的金額應(yīng)以書面或電子等方式記錄(日本民法第465條之2第1、3項(xiàng))。
關(guān)于保證期間保證人與債權(quán)人關(guān)于主債務(wù)原本到期日已有約定的場合，該到期日應(yīng)自訂立借款等根保證的日期不得超過5年，超過者不生效力。超過5年者，視為當(dāng)事人未約定;保證人與債權(quán)人未針對主債務(wù)原本到期日約定的場合，該原本到期曰為訂立借款等根保證的日期滿3年的第一天(日本民法第465條之3第1、2項(xiàng))。除了約定原本到期日之外，借款等根保證的原本根據(jù)下列事由確定：第一，債權(quán)人已對主債務(wù)人或保證人的財(cái)產(chǎn)請求強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵭袚?dān)保物權(quán)的情況;第二，主債務(wù)人或保證人受破產(chǎn)宣告的場合;第三，主債務(wù)人或保證人死亡的情況(日本民法第465條之4)。
鑒于法人與債權(quán)人訂立根保證時(shí)，大多經(jīng)過慎重考慮，且法人并沒有維持生計(jì)等問題，所以，法人根保證不適用最高額度及保證期間規(guī)定。另外，法人根保證有下列情形之一時(shí)，法人不得將其求償權(quán)與自然人訂立保證合同(以下簡稱“求償保證合同”)：第一，未定最高額度者;第二，未定原本到期曰者;第三，原本到期日或變更未依第465條之3第1項(xiàng)的情況(日本民法第465條之5)。
三、2018年日本民法修正案的保證規(guī)定
(一)保證債務(wù)的從屬性
現(xiàn)行法規(guī)定保證人的負(fù)擔(dān)相對于主債務(wù)人來說較重的情況下，應(yīng)縮減為主債務(wù)的限度(日本民法第
448條)，但關(guān)于“訂立保證合同后主債務(wù)的范圍或內(nèi)容有加重者，保證債務(wù)是否隨同加重”這一問題，現(xiàn)行法無明文規(guī)定�；诒ＷC債務(wù)的從屬性，2015年修正案規(guī)定，即使主債務(wù)的目的或種類比當(dāng)初訂立保證合同時(shí)內(nèi)容較重，保證人的負(fù)擔(dān)也不受影響(修正條文第448條第2項(xiàng)草案)。
(二)保證人援用主債務(wù)人的抗辯權(quán)
現(xiàn)行法規(guī)定保證人可以援用主債務(wù)人的抵消權(quán)(日本民法第457條第2項(xiàng))，但關(guān)于“保證人是否能夠援用主債務(wù)人其他抗辯權(quán)”這一問題，現(xiàn)行法無明文規(guī)定。2015年修正案基于保證債務(wù)從屬性，確定保證人可以主張主債務(wù)人的所有抗辯，并增訂主債務(wù)人對債權(quán)人有抵銷權(quán)、撤銷權(quán)或解除權(quán)時(shí)保證人在該范圍內(nèi)，須拒絕清償(修正條文第457條第2、3項(xiàng)草案)。
(三)保證人的求償權(quán)
關(guān)于事后求償權(quán),2015年修正案的修正內(nèi)容為受委任的保證人清償后，對其所支出的金額(超過主債務(wù)的額度者，以主債務(wù)的清償限度為限)可以向主債務(wù)人求償(修正條文第459條第1項(xiàng)草案)。受委任的保證人在清償期前清償時(shí)，可以在主債務(wù)人所受利益限度內(nèi)向主債務(wù)人求償，也可以對主債務(wù)人(對債務(wù)人)的債權(quán)主張抵消。
關(guān)于事前求償權(quán)的“主債務(wù)未定清償期且最長期限無法確定者”在實(shí)務(wù)上并不多見，且其弊病除了事前求償權(quán)的金額無法確定，保證人實(shí)際上無法主張事前求償權(quán)之外，同時(shí)受委任的保證人還長期處于不安定狀態(tài)。因此，2015年修正案刪除現(xiàn)行法有關(guān)主債務(wù)未定清償期，且最長期限無法確定的規(guī)定，并將現(xiàn)行法第459條第1項(xiàng)中的“無過失的保證人收到應(yīng)向債權(quán)人清償?shù)呐袥Q者”等字語，移至修正條文第460條第3款。
關(guān)于保證人的事前通知義務(wù)，20xx年修正案刪除未受委任的保證人的事前通知義務(wù)，僅對受委任的保證人課以事前通知義務(wù);即受委任的保證人在清償前對主債務(wù)人負(fù)有通知義務(wù)，如果受委任的保證人未先通知主債務(wù)人而對債權(quán)人清償者，主債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯事由可以向受委任的保證人主張。主債務(wù)人對受委任的保證人主張抵消時(shí)，受委任的保證人在抵消限度內(nèi)可以對債權(quán)人請求。另外，主債務(wù)人清償后未通知受委任的保證人，受委任的保證人善意再為清償時(shí)，受委任的保證人的清償視為有效(修正條文第463條第1、2項(xiàng)草案)。
再者，關(guān)于保證人的事后通知義務(wù)，在2015年修正案的內(nèi)容中規(guī)定，未受委任的保證人適法清償或受委任的保證人清償之后，負(fù)有事后通知義務(wù)。如果保證人未履行事后通知義務(wù)，主債務(wù)人善意再對債權(quán)人為清償者，主債務(wù)人的清償視為有效;當(dāng)未受委任的保證人做出不適法清償時(shí)，該保證人無事后通知義務(wù)，主債務(wù)人善意再對債權(quán)人為清償者，主債務(wù)人的清償視為有效(修正條文第463條第3項(xiàng)草案)。
(四)個(gè)人根保證合同
基于保護(hù)自然人保證人的立場，根保證的主債務(wù)除了現(xiàn)行法規(guī)定的金錢消費(fèi)借貸或票據(jù)貼現(xiàn)之外，其他例如具有繼續(xù)性質(zhì)的買賣合同所產(chǎn)生的價(jià)金債務(wù)或不動(dòng)產(chǎn)租賃合同的承租人所產(chǎn)生的債務(wù)等，亦應(yīng)加以規(guī)范。故2015年修正案增訂“個(gè)人根保證合同”，并將現(xiàn)行法“借款等根保證合同”改為“個(gè)人借款等根保證合同”。
所謂個(gè)人根保證合同，指主債務(wù)為一定范圍內(nèi)的不特定債務(wù)由自然人保證人予以保證的合同。其最高額度包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)及保證債務(wù)相關(guān)的違約金或損害賠償。未預(yù)定最高額度者，個(gè)人根保證合同無效(修正條文第465條之2草案)。其中，主債務(wù)為金錢消費(fèi)借貸或票據(jù)貼現(xiàn)者(以下簡稱“借款等債務(wù)”)，為個(gè)人借款等根保證合同(即現(xiàn)行法“借款等根保證合同”)(修正條文第465條之3草案)。
符合下列事由之一的情形時(shí)，個(gè)人根保證的原本可以被確定:第一，債權(quán)人就金錢債權(quán)對保證人的財(cái)產(chǎn)請求強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵭袚?dān)保物權(quán)時(shí);第二，保證人受破產(chǎn)宣告時(shí);第三，主債務(wù)人或保證人死亡時(shí)(修正條文第465條之4第1項(xiàng)草案)。另外，個(gè)人借款等根保證除上述三種情形之外，有下列情形之一也可以被確定:第一，債權(quán)人就金錢債權(quán)對主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)請求強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵭袚?dān)保物權(quán)時(shí);第二，主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告時(shí)(修正條文第465條之4第2項(xiàng)草案)。
關(guān)于求償保證合同，法人根保證未預(yù)定最高額度時(shí)，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無效。法人根保證的主債務(wù)包括借款等債務(wù)且未約定原本到期日、原本到期日的約定或變更未依修正條文第465條之3第1項(xiàng)或第3項(xiàng)時(shí)，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無效(修正條文第465條之5草案)。
(五)個(gè)人保證的限制
20xx年修正案以保護(hù)自然人保證人的權(quán)益為
出發(fā)點(diǎn)，增訂公證制度、主債務(wù)人及債權(quán)人的信息提供義務(wù)規(guī)定。對大部分新興企業(yè)而言，公司本身無法提供足夠的擔(dān)保，僅能以第三者為保證人的方式來取得金融機(jī)構(gòu)的融資�，F(xiàn)實(shí)情況中，除了公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的董監(jiān)事外，第三者(個(gè)人)保證也具有相當(dāng)程度的重要性。20xx年修正案增訂在一定條件下的主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)而負(fù)有借款等債務(wù)時(shí)，例外允許個(gè)人保證人與債權(quán)人訂立(根)保證合同。所謂“一定條件”，即主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)而負(fù)有借款等債務(wù)者，保證人必須在訂立(根)保證合同前一個(gè)月內(nèi)提交公證書。公證書上應(yīng)寫明保證人有清償保證債務(wù)的意思，未載明者保證無效(修正條文第465條之6第1項(xiàng)草案)。保證人應(yīng)依保證合同的類型，向公證人提供說明，具體內(nèi)容如下。
(1)一般保證合同的說明內(nèi)容為：債權(quán)人、主債務(wù)人、原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)，以及主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)保證人負(fù)全部履行責(zé)任。保證人與主債務(wù)人為連帶保證時(shí)，不論債權(quán)人是否向主債務(wù)人催告、主債務(wù)人能否履行債務(wù)或是否有其他保證人，保證人應(yīng)負(fù)全部債務(wù)履行責(zé)任(修正條文第465條之6第2項(xiàng)第1款第1目草案)。
(2)個(gè)人根保證的說明內(nèi)容為：債權(quán)人、主債務(wù)人、主債務(wù)的范圍、最高額度、原本的到期日，以及在最高額度的范圍內(nèi)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)原本清償期限過后，依第465條之4第1、2項(xiàng)原本確定者保證人就原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)負(fù)履行責(zé)任。關(guān)于連帶保證的說明內(nèi)容與一般保證合同相同(修正條文第465條之6第2項(xiàng)第1款第2目草案)。
(3)公證人應(yīng)將保證人的言詞制作筆錄，向當(dāng)事人朗讀或供其閱覽，保證人承認(rèn)無誤后簽名蓋章。如保證人不能簽名，公證人須代書簽名并記明其事由。此外公證人應(yīng)在公證書上寫明“本公證書已依第465條之6第2項(xiàng)第1一3款方式制作”等字樣，并簽名蓋章(修正條文第465條之6第2項(xiàng)第2—4款草案)。因?yàn)楣C書是為保護(hù)個(gè)人保證人而新增的規(guī)定，所以法人為保證人時(shí)不適用(修正條文第465條之6第3項(xiàng)草案)。
(4)主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)負(fù)有借款等債務(wù)而保證人與債權(quán)人訂立(根)保證合同后，保證人就主債務(wù)人的求償權(quán)再與第三者訂立求償(根)保證合同者準(zhǔn)用公證書相關(guān)規(guī)定，但當(dāng)法人為保證人時(shí)不適用(修正條文第465條之8第1、2項(xiàng)草案)。
(六)主債務(wù)人的信息提供義務(wù)
其具體內(nèi)容為：第一，主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)負(fù)有借款等債務(wù)者，受委任的保證人與債權(quán)人訂立(根)保證時(shí)，主債務(wù)人應(yīng)提供財(cái)產(chǎn)及收支狀況、主債務(wù)以外的債務(wù)、債務(wù)金額及清償情形、主債務(wù)的其他擔(dān)保及擔(dān)保內(nèi)容;第二，主債務(wù)人未提供信息或提供不實(shí)信息致保證人誤信因而訂立保證合同者，債權(quán)人知其具體事由或因過失而不知其事由時(shí)，保證人可以撤銷保證合同;第三，當(dāng)法人為保證人時(shí)，主債務(wù)人的信息提供義務(wù)不適用(修正條文第條之10草案)。
(七)債權(quán)人的信息提供義務(wù)及通知義務(wù)
20xx年修正案增加了“受委任的保證人請求債權(quán)人提供主債務(wù)清償情況等信息時(shí)，債權(quán)人應(yīng)立即提供主債務(wù)的原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)負(fù)擔(dān)的清償情況、清償余額及已到清償期的金額”(修正條文第458條之2草案)。另外，增訂主債務(wù)人期限利益喪失時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知悉該事由后2個(gè)月內(nèi)通知保證人。債權(quán)人未通知保證人時(shí)，債權(quán)人不得向保證人請求自期限利益喪失曰起到通知時(shí)的滯納金。另外，法人為保證人時(shí)，債權(quán)人的通知義務(wù)不適用(修正條文第458條之3草案)。
四、結(jié)論
筆者認(rèn)為，對于日本民法20xx年修正案的具體施行應(yīng)注意兩點(diǎn)[6]。
第一，主債務(wù)人與債權(quán)人訂立借款合同時(shí)當(dāng)事人約定該借款非公司業(yè)務(wù)所用，因此在訂立個(gè)人保證時(shí)保證人不承擔(dān)制作公證書的義務(wù)。但是，關(guān)于“主債務(wù)人日后變更借款用途為公司業(yè)務(wù)所用的時(shí)候,個(gè)人保證合同是否因未制作公證書而失效”這一問題，如個(gè)人保證合同仍有效，則日后主債務(wù)人當(dāng)在訂立借款合同時(shí)，先主張借款非公司業(yè)務(wù)所用后再變更為公司業(yè)務(wù)所用，以規(guī)避提供公證書的義務(wù)。
關(guān)于此問題，首先，保證合同是否生效應(yīng)當(dāng)在訂立保證合同時(shí)予以判斷，即便事后借款用途有所變更，仍不影響保證合同的效力。其次，為避免此問題發(fā)生，主債務(wù)人與債權(quán)人訂立借款合同時(shí)應(yīng)該在借款合同明示“借款日后不得轉(zhuǎn)為業(yè)務(wù)所用，違者無效”，如主債務(wù)人日后將借款轉(zhuǎn)為公司業(yè)務(wù)所用則借款合同無效�；诒ＷC合同的從屬性，個(gè)人保證合同也隨之無效。
第二，當(dāng)事人以“并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)”方式規(guī)避個(gè)人保證的制作公證書的義務(wù)問題。20xx年修正案首次將并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)寫入規(guī)范(修正條文第470條一第472條之4草案)，但未將公證書規(guī)定寫人并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)。因此，以并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)方式來規(guī)避個(gè)人保證合同的制作公證書的義務(wù)，便成為將來面臨的重要課題。當(dāng)無明文規(guī)定的時(shí)候，主張以類推適用的方式將制作公證書的義務(wù)適用于并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)以解決此問題。
中國的民法保證合同為諾成合同(擔(dān)保法第13條)，主債務(wù)人或債權(quán)人對保證人無信息提供義務(wù)或通知義務(wù)。為保障保證人的權(quán)益，本文擬以誠實(shí)信用原則(民法通則第4條、合同法第6條)保護(hù)保證人。當(dāng)保證合同的當(dāng)事人為保證人與債權(quán)人的時(shí)候，誠實(shí)信用原則的效力范圍僅止于債權(quán)人無法規(guī)范主債務(wù)人。當(dāng)訂立保證合同時(shí)，債權(quán)人對于保證合同的意義、內(nèi)容、類型，是否為連帶保證，訂立最高限額保證合同時(shí)最高額度及原本到期日等應(yīng)據(jù)實(shí)告知保證人。債權(quán)人若未據(jù)實(shí)告知，保證人可以依誠實(shí)信用原則對債權(quán)人主張損害賠償。關(guān)于“保證人能否解除保證合同”這一議題，筆者認(rèn)為，雖解除權(quán)適用起來不易但仍不乏商榷的余地。
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