無主知識產權范疇的理論構造
關鍵詞: 知識產權/無主物/公有領域/收歸國有
內容提要: 知識產權在形式上是特權，但在本質上屬于自然權利和私有財產的范疇，因此“無主知識產權”范疇的確立，非但有理論上的依據，而且不會招致無主物之“先占”方面的曲解。無主知識產權的核心問題乃權利的歸屬，對此主張一概“歸入公有領域”或者“收歸國有”，都不免草率；問題的解決方案應當依知識產權法的立法目的而定。
對于主體死亡或終止而無繼受人的知識產權應當如何處置，一度是理論界頗有爭議的問題。本文擬從“無主知識產權”范疇的確立入手，試圖闡明知識產權法在此問題上所應有的價值取向。一篇短文，并無奢望成為燎原之火，但求能夠擔當引玉之磚。
一、“無主知識產權”范疇的正當性
知識產權在形式上屬于壟斷權，是特權。特權之“無主”似乎匪夷所思。任何人都有勞動的權利，都有通過勞動得到報酬以維持生計的自由。像其他任何人一樣，發明家和作家付出“創造”性勞動便獲得回報，但他們所得到的符合上帝安排的回報只是一種臨時特權�！暗^不能超過特權的范疇，否則就會對他人的消極自由權，尤其是在商業和交易方面的消極自由權構成威脅�！薄皬拈L遠看，抽象物上的臨時性特權被認為能夠對他人工作機會的增加起到促進作用。這樣的特權符合基本法和上帝的安排�！盵1]（P43）因此，從權利取得的形式上看，知識產權的確就是一種人為的、壟斷性的特權，由過去的國王敕令和特許令狀演化為今天的商標注冊、專利審批等等。盧梭的“社會公益”理論和康德的“自由意志”理論，均將財產權的依據建立在體現主權者（人民）意志的“公益”或者社會成員認可物主控制某物之“共同意志”之上。學界亦有另外一種傾向，即將知識產權理解為知識產品之創造者與以國家身份出現的社會公眾之間達成的、一種以權利壟斷和知識公開為內容的特殊契約，其內容為社會公眾承認創造者對其創造的知識產品在一定期限內擁有壟斷使用權，但以其將該知識產品公開為代價。不管把知識產權理解為一種特別授權，還是將其視作一種特殊契約，壟斷利益的內容無可爭辯。知識產權是特權，所以應當不存在“有主”或“無主”之說。按照常理，作為特權的知識產權，因三種原因之一的出現即告消滅：一是授權者宣告撤銷、無效或終止，包括預設有效期屆滿；二是該特權的主體消滅，包括死亡或終止而無繼受者；三是該特權賴以存在的客體滅失。據此，知識產權主體死亡或終止而無繼受者時，則該知識產權便自然不復存在，其客體當歸入公有領域。
但問題往往沒有如此簡單。一方面，各國立法將主體死亡或終止而無繼受者時的知識產權，有的規定權利消滅，即客體歸入公有領域；有的則規定收歸國有，由特定機構代表國家行使該權利。立法上如此安排均有其一定的考慮，并非立法者當初未意識到知識產權之特權、壟斷權屬性。另一方面，主體死亡或終止后而無繼受者時的知識產權一概消滅，相應知識產品統統進入公有領域，未必完全符合當初授權的初衷抑或“上帝的安排”。知識產權可以類化為不同種類，其各自權利產生的目的不同，應當能夠決定其無繼受者時的歸宿。鑒于此，主體死亡或者終止，若無繼承人、受遺贈人或承受人，該知識產權所處狀態近似物權法上的“無主物”狀態，故可借用“無主物”的范疇，將此暫處于無人支配狀態的知識產權稱作“無主知識產權”。質言之，無主知識產權呈現三個基本特征：一是依法取得的合法知識產權；二是尚在法定有效期內；三是暫處于無人支配狀態。
“正當性”乃現實的相對性與理想追求之絕對性的統一，是一種批判的立場和方法�！罢斝缘闹匾δ芫褪茄a救實定法的漏洞、修正實定法的錯誤，避免‘惡法亦法’給人類帶來萬劫不復的命運。”[2]“無主知識產權”這一范疇的正當性至少可從三個方面予以解析。
首先，從形式上分析，知識產權確乎一種“特殊的侵犯他人自由的特權”，[1]（P15）但從來源上分析，知識產品是勞動的產物，知識產權就是勞動者基于自己的勞動對其勞動成果享有的私權，與所有權雖非完全相同，卻有一定程度上的異曲同工之妙�！爸R產權同樣是一種自然權利和勞動價值，它是本身就應該屬于勞動者，而不是他人所‘賦予的’。”[3]在經濟學上，洛克、斯密和馬克思都建立起了自己的“勞動價值學說”。雖然這些權威研究的對象主要是有形商品、物質的生產，但足以為知識產品的價值形成和創造過程提供論證的思路。財產權勞動學說的代表人物英國思想家約翰·洛克提出，每個人的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作“是正當地屬于他的。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面摻進他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產�！盵4]（P19）英國古典政治經濟學的代表人物亞當·斯密則將財產定義為勞動的結果，“除了土地上天然生產的物品，一切年產物都是生產性勞動的結果。”[5]（P305）馬克思則強調各個商品的交換價值是由體現在各商品中的社會必要勞動量來決定的。[6]（P175）據此我們認為：“社會勞動既包括體力勞動，又包括智力勞動；產品不僅是指物質生產中實物形式的商品，還包括非物質生產的無形商品（如服務、知識、技術、價值等）；活勞動不僅創造物化商品價值，而且創造知識產品價值�！盵7]洛克在論證勞動是財產權的源泉時，曾經形象地說：“誰把橡樹下拾得的橡實或樹林的樹上摘下的蘋果果腹時，誰就確已把它們撥歸己有。……勞動使他們與公共的東西有所區別，勞動在萬物之母的自然所已完成的作業上面加上一些東西，這樣他們就成為他的私有的權利了。”[4]（P19）有學者論及知識產權亦源于勞動時，模仿洛克說：“我們同樣可以假設一種‘自然狀態’；在未知世界里，充滿著無形的‘知識產品’；有的為我們所‘發掘’，而也有眾多的有待人們去使它們擺脫‘自然狀態’的無形財產�！薄霸谶@種‘自然狀態’下，誰將它們發掘或使其擺脫‘自然狀態’，誰就應享有對它們的所有權，并排斥他人的干涉或妨害�！盵3]可見，勞動的果實應當由勞動者享有，此乃一個無須深入論證的公理；知識產權并非最終來源于國家，而是勞動，如同農民收獲自己的莊稼，一分耕耘一分收獲；國家的授權只是一種權利確認的形式，因為“私有財產的真正基礎，即占有，這是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利。只有由于社會賦予實際占有者以法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，方具有私有財產的性質�！碧热魺o視勞動在知識產權形成中的基礎與核心作用，“不但會使人們失去對創造了人本身的勞動的美好信仰，而且會在‘君權神授論’的變種——‘權利國家授予論’的絕對化論調中變成政治的附庸……”[8]（P31-32）
從根本上講，財產乃維持社會現狀的工具，具有穩定社會結構，抑制政治和社會秩序混亂的功能。黑格爾認為，財產的這一功能源于繼承。繼承的基礎乃是由于死亡而令財產成為無主之物，作為無主物，它便歸先占者所有，而占有的多半是親屬，因為他們通常是死者最接近的人。于是，為了維護秩序，這種經常發生的偶然事件就通過實定法而上升為規則。[9]（P191）先占在初民社會本身就是一種勞動，相應地，拾得拋棄物、發現埋藏物等都被稱為“勞動”。[3]但凡私有財產權制度均要求將報償或獎勵的獲取建立在“優先權”基礎之上，無主物之“先占”如此，專利權取得的先申請或先發明原則、商標注冊的先申請或先使用原則又何嘗不是如此。物與知識產品均屬于勞動的果實，區別主要在于一是體力勞動的成果，一是智力勞動的結晶；物為有形，知識產品為無形。兩者都是權利客體意義上分析的對象，“無主物”之“先占”是為了秩序，同樣是為了秩序，為什么就不能將“無主知識產權”也“通過實定法而上升為規則”呢？知識產權不應當因為無形而有歧視性的對待。美國第六巡回上訴法院在一個有關專利的判例中曾經寫道：
“由一項有效的專利所保護的排除他人自由使用其發明的權利，與排除他人自由使用某人的汽車、莊稼或其他個人財產的權利，沒有什么不同。人類享有的每一項權利，包括就發明享有的權利，都會在某些特定情況下受到挑戰。雖然人類的一種財產權因非法侵入而受到挑戰，另一種因偷竊而受到挑戰，還有一種因侵權而受到挑戰，但這并不影響基本的財產權標記，即排除他人的權利。”（注：PanduitCorp. v. Atahlin Bros. FibreWorks，Inc.，575F. 2d1152n. 5（6thCir. 1978）.轉引自李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第8頁。這段話中，“因非法侵入而受到挑戰”主要指土地、房屋等不動產；“因偷竊而受到挑戰”主要指有形動產；“因侵權而受到挑戰”主要指知識產權。）
其次，當視知識產權為一種財產權時，一些民法學者往往將它與物權相提并論，認為著作權“期間完了，作品是什么狀態呢？和有主無主無關”�！叭绻f著作權的期間屆滿了，壟斷期屆滿了，加給它的公法上的光環就沒了，就退到公有領域�！比粽f無主，“根據財產法的原則要有先占，麻煩了。不能開這個口子，不能無主，不能發生先占的問題，這是一個虛假命題�！保ㄗⅲ�2007年11月23日（星期五），由中國版權協會學術委員會、中國新聞出版報社、中國版權雜志社、中國人民大學知識產權教學與研究中心聯合主辦的“《我的前半生》著作權問題學術研討會”在中國人民大學逸夫會議中心舉行。此處引文為中國政法大學張俊浩教授在該研討會的部分發言。參見http：//www. rucipr. com /ArticleView.aspx？id=489·）實質上，如果一提及“無主”就首先想到“先占”，便是以物權思維認識知識產權。知識產權與物權有不同的邏輯，“知識產權中的諸多規定業已經過法律的精心衡量，在社會公共利益和私人利益之間取得了平衡，若適用取得時效制度，不但不能取得相應權利，反而會造成侵害相應權利的法律后果。”[10]易言之，知識產權本來就不符合適用取得時效的條件，亦不可能“先占”；使用“無主知識產權”這一范疇不致于使人一聽到“無主”就一定去聯想“先占”，不會導致誤解和混淆。實踐中有地方立法使用了這樣的概念，并未產生杞人之憂的效果。如上海政府于2000年1月3日發布的《上海市著作權管理若干規定》，其中第6條在括弧中就使用了“無主著作權的行使”的表述。知識產權的有效期間屆滿，相應知識產品頭上的公法光環消失，無疑會進入公有領域；但若知識產權的有效期間尚未屆滿，國家亦未動用公權力剝奪這一私權，只是因為權利主體死亡或終止，此時該知識產權并不當然消滅。若死亡或終止的專利權主體或著作權主體有繼承人、受遺贈人或承受人，則該專利權或著作權中的財產權按照現行法“依照繼承法的規定轉移”（注：參見《中華人民共和國著作權法》第19條、《中華人民共和國繼承法》第3條。對這種情形下的注冊商標的歸屬，我國法律做出了“任何人可向商標局申請注銷”即進入公有領域的規定，下文將予詳述。）；若無繼承人、受遺贈人或承受人，該當如何？筆者認為，該知識產權暫時處于無主狀態，即屬于無主知識產權（注：當然，對“無主知識產權”不能以“無主物”視之，無主知識產權只是暫時處于無主狀態，待確認后再依法決定其歸屬。至于確認后的無主知識產權何種情形收歸國有，何種情形進入公有領域或做其他處置，則應為知識產權立法依其立法目的而加以明確，此亦為知識產權之無主與物之無主的不同所在。）。對無主知識產權必須履行一定程序加以確認，然后再予以處置，收歸國有或者進入公有領域或者作其他處置。無主知識產權之確認無須在立法上規定繁雜的程序，只要無人提出權利主張，即可推定該知識產權無主，直接收歸國有或者進入公有領域或者作其他處置；國家處分或者有關社會成員使用該無主知識產權時，倘若有人提出異議，則可以訴訟程序確認該知識產權的狀態。
最后，“無主知識產權”這一范疇是借用的結果。如上文所述，將主體死亡或者終止且無繼承人、受遺贈人或承受人，暫處于無人支配狀態的知識產權稱為“無主知識產權”，是借用了傳統民法“無主物”的稱謂。之所以“借用”，是因為：一則知識產權之客體——知識產品與“物”至少在學術上有著千絲萬縷的關聯，兩者在范疇的使用上往往形影相隨。通�；谥R產品的無形性，在習慣上學術界將知識產品本身也視為“無形物”或“無形財產”或“抽象物”；由于知識產權的絕對性類似于有體物的物權，因而知識產權也常被稱為“準物權”。[11]（P86-89）上個世紀60年代前，知識產權尚未成為國際上廣泛使用的法律概念，人們一般將基于創造性智力成果所取得的民事權利統稱為無形財產權，同時諸如作品、發明等權利客體均被視為無形財產。[12]（P1）在我國，民事立法未確立“有形物”與“無形物”概念的合法地位，但在學術研究中，“知識產品是從客體角度出發，是相對動產和不動產等有形物而言的非物質形式”。[11]（P87）鑒于此，“無主知識產權”和“無主物”兩個范疇類似于“無形物”和“有形物”范疇的使用，在一定程度上便于人們理解其所指代的對象（注：需要說明，這里使用的是“無主知識產權”而非“無主知識產品”或者“無主知識財產”，盡管“無主知識產品”或者“無主知識財產”與“無主物”更具有可比性和對稱性。理由在于，在物權法上人們習慣說汽車的轉讓、以房屋抵押，而知識產權法上則習慣說著作權的轉讓、知識產權質押。如果反過來說，購買汽車所有權、以房屋所有權抵押也許不會產生太大歧義，但說一部小說（著作權）的轉讓，很可能使人誤以為是一本小說（一本書的所有權）的轉讓。這里使用“無主知識產權”，亦是遵循了知識產權法上的習慣說法。）。二則知識產權主體死亡或者終止且無繼承人、受遺贈人或承受人，暫處于無人支配的狀態，與無主物狀態近似，使用“無主”易于為人理解其所指。不然，就必須創造一個新的范疇。但與其創造一個人們不知所云的概念，倒不如“借用”一個一目了然的概念，更易于分析、解決問題。三則知識產權與物權雖均源自勞動，是絕對權，但在權利的行使等方面的確存在頗多不同�！盁o主知識產權”范疇的“借用”與確立，使其與物權法上“無主物”成為一對更具可比性的概念，便于對知識產權作進一步地深入研究，進一步認清其與物權之間的黃金分割。長期以來，對于知識產權與物權的分析，基本上停留在知識產權之無形性、專有性、時間性和地域性等層面，但經過進一步的研究，人們發現知識產權基礎理論尚有廣闊的處女地有待開發，它與物權的黃金分割還處于飄忽狀態。比如“小說《源氏物語》大約是在11世紀的前25年中在日本創作完成的。到今天它已經屬于公有知識。而這個用日語完成的小說至少在某種程度上只是對那些懂日語的人來說是能夠使用的�！盵1]（P66）可見，知識產品進入公有領域，也仍然具有一定的“壟斷性”或“特權性”；知識產品的運用與普通物的運用一個很大的區別在于需要追加復雜勞動�！拔铱赡軗碛幸粋�捕鼠器的專利。但我仍然要面對來自捕鼠貓的競爭�！盵1]（P158）法律上的壟斷與經濟上的壟斷并非一回事。而這些往往是物權所不具有的特點。知識產權與物權、知識產權法與物權法抑或與整個民法之間的關系，已經成為當今民法、知識產權法理論研究的一個焦點（注：日前學界有將“知識產權法”或者“知識產權”確定為二級學科的呼聲，教育部《全國高等學校法學專業課核心課程教學基本要求》確定了14門核心課程，將屬于三級學科的知識產權法與其余13門屬于二級學科的核心課并列；一些高校和研究院所將知識產權法方向與民商法其他方向的碩士生和博士生分開單獨命題招生；就連國務院最近發布的《國家知識產權戰略綱要》也在其第60條提出：“設立知識產權二級學科，支持有條件的高等學校設立知識產權碩士、博士學位授予點�！�
二、無主知識產權歸屬的紛爭
無主知識產權的歸屬是問題的核心，亦為“無主知識產權”范疇確立的目的所在。
對于無主知識產權的歸屬，各國立法規定各有千秋。在國外，幾乎所有國家的著作權法都規定了著作權中的財產權可以繼承，如《意大利著作權法》第107條規定：“智力作品的作者享有使用權以及可繼承的相關權利，可依本章所規定的規則，以任何合法方式轉移。”《德國著作權法》第28條第1款規定“著作權可被繼承”�！抖砹_斯聯邦著作權與鄰接權法》第29條第1款規定“著作權按繼承轉移”。但對于無人繼受的“無主著作權”的命運則各國立法迥異。有的國家規定死者著作權無人繼承時，著作權并不終止，如《俄羅斯聯邦著作權與鄰接權法》第29條第2款規定：“作者沒有繼承人的，俄羅斯聯邦專門機構全權實施對上述權利的保護。”有的國家則規定，“無主著作權”當然終止。如《日本著作權法》第62條第1款規定：“著作權在以下情況下即告消亡：
�。�1）著作權所有者已死亡，該著作權依民法（明治29年法律第89號）第959條（歸國庫的繼承遺產）的規定歸國庫時；
�。�2）作為著作權所有者的法人解散，該著作權依民法第72條第3款（歸國庫的剩余財產）或依其他法律的規定應歸國庫時。”亦即“歸國庫時”權利“即告消亡”。關于專利權之歸屬，在當今國際知識產權保護領域頗具影響力的世界貿易組織之《與貿易有關的知識產權協議》第28條之二規定：“專利所有人還應有權轉讓或通過繼承轉移其專利，應有權締結許可證合同�！痹撘幎◤娬{了專利的可繼承性，但未規定無人繼受的“無主專利權”的歸屬。從理論上講，“無主專利權”將導致無人按照規定繳納年費，該專利權理當終止。對此，各國專利法均將其作為專利權終止的一種原因。[13]（P322）我國臺灣地區“專利法”第66條規定：“專利權人死亡，無人主張其為繼承人者，專利權于依‘民法’第1185條規定歸國庫之日起消滅�！痹摲▽ⅰ皻w國庫”時視為“當然消滅”�！度毡緦＠ā返�76條規定：“在民法第958條規定的期間內，無人主張繼承權時，專利權自行消滅�！鄙虡藱鄬儆谪敭a權之一種，自得為繼承之標的，“惟若繼承人有二人以上時，依民法之規定，共同取得商標權。惟應以共同共有名義使用繼承之商標，不得各自分別使用以免消費者發生混淆誤認，亦且才能維護一商標一注冊之本旨�！薄拔┥虡藢Ｓ脵嗳怂劳龆鵁o繼承人者，商標專用權當然消滅�！盵14]（P73，83）可見，依照我國臺灣地區“商標法”的規定，無人繼受商標“當然消滅”。
在我國，現行法律對無主著作權、專利權的歸屬與無主商標權的歸屬做出了不同的規定�！独^承法》將“公民的著作權、專利權中的財產權利”列入“遺產”范圍，而規定商標權不在繼承的范疇之內；若死者或終止的法人無繼承人、受遺贈人或承受人，該知識產權遺產只能依照《繼承法》第32條的規定“歸國家所有”或者“歸所在集體所有制組織所有”。我國《著作權法》則規定：“著作權屬于公民的，公民死亡后，其本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。”可見，無主著作權應依法由國家享有。一些地方立法對“國家享有”的具體內容還進行了細化，如上海政府于2000年1月3日發布的《上海市著作權管理若干規定》，其中第6條（無主著作權的行使）規定：
“享有著作權的法人或者其他組織終止后，無法人或者其他組織承受其權利義務的，作品的使用權和獲得報酬權在法定保護期內，由市版權局代表國家行使。
享有著作權的公民死亡后，其著作權無人繼承又無人受遺贈的，作品的使用權和獲得報酬權在法定保護期內，由下列組織代為行使：（一）作者生前是集體經濟組織成員的，由所在集體經濟組織行使；（二）作者生前是非集體經濟組織成員的，由市版權局代表國家行使。市版權局按照本條第一款、第二款規定代為行使作品的使用權和獲得報酬權的，應當提前發布公告，并將作品使用報酬上交國庫�！�
關于商標權，我國現行《商標法實施條例》第47條規定：“商標注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊商標沒有辦理移轉手續的，任何人可以向商標局申請注銷該注冊商標。提出注銷申請的，應當提交有關該商標注冊人死亡或者終止的證據。注冊商標因商標注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標專用權自商標注冊人死亡或者終止之日起終止。”可見，我國現行法律對無主著作權、專利權的態度是“收歸國有”，而對無主商標權則任由“任何人可以向商標局申請注銷”。
學術界對無主知識產權的歸屬亦仁智各見。其中有關無主著作權歸屬的研究較多，無主專利權和商標權的研究較少。有學者主張所有無主知識產權國家均不應承受，而應使其歸入公有領域。“國家不宜承受自然人死亡后留下的知識產權，而應該讓這些知識產權的客體，比如專利、作品、商業秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等進入公有領域，使公眾在法律規定的條件下和范圍內使用。因為知識產權法的終極目的就是推廣科技成果的使用、推動文化藝術的繁榮以及經濟的健康發展，因此，國家不承受這些知識產權會更好地實現國家制定知識產權法的目的�！薄皩τ诜ㄈ嘶蚱渌M織，當其消滅時，如果無人承受其知識產權，國家也不應承受之�！盵15]（P86-87）臺灣有學者認為，對于“無主專利權”之歸屬，要以該專利權有無預設擔保功能而定�！皩＠麢鄬僦腔圬敭a權（注：我國臺灣地區立法和理論研究中的“智慧財產權”與我國大陸立法上的“知識產權”系同義語，均來自Intellectual property，只是翻譯不同所致。）之一環，其權利人死亡，無人主張其為繼承人者，其權利并不歸屬國庫，而為當然消滅之原因，專利權即成為大眾可以利用之狀態�！薄拔o人繼承之專利權，如歸屬破產財團或設定擔保之情形，則宜作為不消滅之解釋”以免對該專利權享有正當權利之第三者的利益造成威脅�！按四藢＠麢嗑哂胸敭a權價值之特性使然也。又此處所稱第三人之利益，尚包括專利權之被授權實施人在內�！盵16]（P281）對于無主著作權的歸屬，有學者認為，把沒有法定繼承人的著作權的經濟權利歸國家代管或者歸國家，比進入公有領域可能更好一些，或者更有利；也有的學者持相反觀點，表示應當“進入公有領域”（注：這兩種不同觀點均來源于“《我的前半生》著作權問題學術研討會”，前一種觀點系中國社會科學院李順德教授的發言，后者系中國人民大學劉春田教授的發言。
知識產權法中無主知識產權的歸屬應當依知識產權法的立法目的而定。1992年國際保護工業產權協會（AIPPI）東京大會將知識產權劃分為“創造性成果權利”與“識別性標記權利”。知識產權法可分為兩個較大領域，一是保護創造性成果權利的法，二是保護識別性標記權利的法。兩者在立法目的上的些微差別，決定暫時處于無主狀態的“創造性成果權利”和“識別性標記權利”的命運各異。
三、無主創造性成果權之歸屬
知識產權中的“創造性成果權利”主要指著作權、專利權、技術秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等。其立法保護的目的何在？我國《著作權法》第1條規定的立法目的是“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮……”我國《專利法》第1條規定的立法目的是：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法�！蔽覈吨参镄缕贩N保護條例》第1條規定：“為了保護植物新品種權，鼓勵培育和使用植物新品種，促進農業、林業的發展，制定本條例�！蔽覈都呻娐凡紙D設計保護條例》第1條規定：“為了保護集成電路布圖設計專有權，鼓勵集成電路技術的創新，促進科學技術的發展，制定本條例�！薄睹绹鴳椃ā返�1條第8款第8項規定：“為了促進科學和使用技術的發展”，國會有權“保障作者和發明者在有限的期間內就他們各自的作品和發現享有專有權利�！薄度毡緦＠ā返�1條規定的立法宗旨是“促進本國產業發展”。中國臺灣地區“專利法”第1條規定：“為鼓勵、保護、利用發明和創作，以促進產業發展，特制定本法。”綜觀國內外保護“創造性成果權利”的有關立法，其立法目的如出一轍，即鼓勵創造性成果的創造與傳播，促進創新成果的應用和相關產業的發展。其內在機理為，通過授予創造性成果之創造者一定期限的壟斷權，實現利益上的激勵，達到鼓勵創新之目的；通過公開創造性成果，達到促進傳播和應用以及啟迪思維激發進一步創新之目的；通過創造性成果的廣泛傳播和應用實現促進產業發展和社會進步的目標。
諸如著作權法、專利法等創造性成果保護法的立法價值取向，是在通過授權實現激勵的基礎上，重在保障信息的傳播和技術的應用，以實現產業的發展。以專利制度為例，專利法上有早期公開制度、繳納年費制度、對濫用專利權的強制許可制度等。早期公開制度不僅便于專利授權的公開監督，更重要的是為了技術信息的盡早充分公開，避免實踐中的重復開發，方便需要者盡快使用該技術以及對正在進行中的相關研究產生啟迪思維的作用；“繳納年費可以促使專利權人盡早地放棄專利權，從而使技術盡快地進入公有領域”。[17]（P167）對濫用專利權的強制許可制度，更是為了保障專利技術的盡早充分實施。既然如此，無人繼受之無主創造性成果權，就理當歸入公共領域。惟其如此，才能更加有利于“保障信息的傳播和技術的應用，從而實現產業的發展”�！笆諝w國有”的規定不妥，因為“進入公有領域”是比任何主體擁為私權更能便于知識傳播和應用的方式，是最充分實現立法目的之途徑；在創造性成果權的情形下，在該知識產權的主體消滅而無繼受者的情形，公法的束縛一旦解脫，該創造性成果自然就應匯入公知公用知識的海洋。我國現行法律法規亦有此先例，如《集成電路布圖設計保護條例》第13條第2款規定：“布圖設計專有權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其專有權在本條例規定的保護期內由承繼其權利、義務的法人或者其他組織享有；沒有承繼其權利、義務的法人或者其他組織的，該布圖設計進入公有領域�！边z憾的是，同是該條例第13條的第1款，對自然人享有的布圖設計專有權的規定是另一種待遇：“布圖設計專有權屬于自然人的，該自然人死亡后，其專有權在本條例規定的保護期內依照繼承法的規定轉移。”這意味著無人繼承又無人受遺贈的布圖設計專有權只能按照《繼承法》第32條的規定處置，即“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。
我國《著作權法》規定，作者去世后無人繼受之無主著作權收歸國有，由代表國家的特定機構代國家行使著作權。那么此種立法又是出于何種考慮呢？當時起草《著作權法》時的思路是，著作權無人繼受，無主怎么辦？按照習慣思維，無主財產歸全民所有，由國家行使，此乃物權思維。但知識產權和物權確有明顯不同。無主物之所以歸國有，因為物不用附加任何東西即可給人帶來利益，即“需要有人看著”。知識產權中的知識變為財產，需要人追加勞動。誰得到這個知識都沒有意義，只有追加了具體的勞動和物質財富以后才能產生新的利益。溥儀所著的《我的前半生》的著作權屬本文所述無主著作權，如果歸國家，國家版權局來作為管理人，授權給任何一個出版社，實質上就是賦予了用它來生財的私權，這對于其他人來講是不公平的（注：此為中國人民大學劉春田教授在“《我的前半生》著作權問題學術研討會”上的發言要義。參見http：//www. rucipr. com /ArticleV-iew. aspx？id=489·）�？梢�，作者去世后無人繼受之無主著作權收歸國有的規定，首先是不妥當的，其次也不能真正實現著作權法的立法目的。
除了從立法目的的角度來理解無主創造性成果權的歸屬以外，創造性成果的產生過程亦能提供另外一個開闊思路的鑰匙�！罢J識創造性問題的更好方式是，宣稱創造性所涉及到的個人扮演著雙重的互相對立的角色。當創造行為完成時，個人出面承擔發明者、先鋒派、革新者、天才等諸如此類的角色。但在另一面，傳統和創造之間的聯系表明，在創造過程中，個人扮演的是另一角色——借用者和復制者。權利人在主張知識財產時，經常忘記他們所扮演角色的雙重性，而傾向于只把自己視為創造者，要求保護，不讓別人借用和復制。知識財產法，因為它重在個人所有權，實際是幫助在創造性觀念中嵌入了個人主義的色彩�！盵1]（P73）任何創造性成果的創造，都是汲取了公有知識的營養，有借用和復制才有創新。賦予知識產品的創造者一定期限的壟斷權是社會對其創造性勞動的回報；期滿或者無主狀態后再回歸知識的海洋，為新的智力創造活動再提供營養，這是知識積累的必然規律。此所謂九九歸一、葉落歸根的道理。
無主創造性成果權的客體歸入公有領域存在例外情形，即該知識產權在其原主體死亡或終止之前，在該知識產權之上設定了擔保且擔保權人在該知識產權原主體死亡或終止時尚未受償。在此情形下，若將該創造性成果權的客體直接歸入公有領域，則對擔保權人頗為不公。應當由相應擔保權人向有關主管機構申請，通過拍賣、變賣或者折價以實現擔保權人的權利；其中對超過擔保權人應受償金額之外的所得，應用于非由預算經費開支的知識產權事業，例如專利申請資助基金的設立、知識產權文化建設等。相應擔保權人向哪個“有關主管機構申請”應具體問題具體分析。本文認為，若該知識產權原權利人屬于法人或其他組織，則此處“有關主管機構”應為決定該法人或其他組織終止的主體，如宣告企業破產的人民法院，責令企業關閉的特定政府機構，決定吊銷企業營業執照的工商行政管理機構等；若該知識產權原權利人屬于自然人，則此處“有關主管機構”應為死者生前所在地民政機關。惟其如此，才便于將超過債權人應受償金額之外的所得，應用于非由預算經費開支的知識產權事業。
四、無主識別性標記權之歸屬
知識產權中的“識別性標記權利”主要指商標權、地理標志權、商號權、域名權、特殊標志權等。其立法保護的目的又何在？我國《商標法》第1條規定的立法目的是：“加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展……”國務院于1996年7月13日發布的《特殊標志管理條例》，其立法目的為：“推動文化、體育、科學研究及其他社會公益活動的發展，保護特殊標志所有人、使用人和消費者的合法權益。”政府發布的《北京市奧林匹克知識產權保護規定》在其第1條表明其制定的目的為：“維護奧林匹克知識產權人和相關權利人的合法權益，保障和促進奧林匹克運動的持續、健康發展。”1946年，美國國會報告解釋《蘭哈姆法》（美國商標法）的雙重目標是：（一）保護公眾，以便他們能夠自信地獲得他們所需要的產品，即在購買標示了一個特定商標的商品時，他們得到的正是他們所需要獲得的；（二）保護所有人的投資，在商標權人投入了精力、時間和金錢以向公眾提供商品時，他付出的投資免于被盜版和欺騙等行為盜用。在《蘭哈姆法》中，商標法的目的被界定為保護消費者針對防止混淆和壟斷的利益、保護生產者在商標中的投資。[18]（P130-131）《日本商標法》則將其宗旨表述為“本法的宗旨是通過保護商標，以維護商標使用者在業務上的信譽、促進產業的發展并保護消費者的利益�！蔽覈_灣地區“商標法”第1條規定：“為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法。”可見，保護識別性標記權的立法，其目的可概括為：保護商標權人的商標權，保障商標權人可依賴其培育出的商標獲取一定的壟斷利益；通過認牌購物保護消費者利益，防止商標致人混淆；保護合法競爭，促進有效競爭，維護市場競爭秩序。
對于無主商標權之歸屬，我國法律做了與無主專利和無主著作權之歸屬不同的規定。依照我國現行《商標法實施條例》第47條規定，如若商標權人死亡，無人繼承又無人受遺贈的，其商標權并不轉歸國家所有，而是任何人可向商標局申請注銷。倘若說無主專利和無主著作權法定為國家所有不能實現專利法和著作權法之立法目的，而應令其匯入公知公用領域的話，那么將無主商標權歸入公共領域，則與將無主專利和無主著作權法定為國家所有一樣難能實現商標法的立法目的。質言之，現行知識產權法律制度關于無主知識產權的規定與相應立法宗旨南轅北轍。無主商標權不宜“任何人可向商標局申請注銷”，不可將其歸入公共領域，而應收歸國有后依法處置。理由在于：
一則，專利技術、作品可以同時為多個主體所占有使用，且使用人愈多，為社會創造財富愈多，其價值愈發突出；正在從事相關技術開發者和有關作品創作者，亦可從中啟迪思維，碰撞出智慧的火花，助推更多、更新知識產品的創造。但商標乃區別同種商品不同生產經營者或同種服務不同提供者之標志，不同的商品生產經營者、服務提供者就理當擁有各自不同的商標，否則便無法實現商標之“區別”功能。倘若將無主商標權歸入公共領域，既不能如無主專利、無主著作權之作品一般為公眾中多人使用，為社會創造更多財富；亦不能因此而凸顯或強化其啟迪他人設計商標心智之功能。尚在專有領域之商標與進入公共領域之商標均以公開使用、特定人使用為特征，兩者啟迪他人心智之功能無異。更何況，無主商標權，只是其權利人不確定，但依然處于商標有效期內，仍有排除其他商品生產經營者和服務提供者在同種商品或服務上使用之功效。因此，將無主商標權歸入公有領域，限于同一商標不允許多人使用，必然導致商標權這一無形財產浪費的后果。
二則，依商標權性質，同一商標只能允許同種商品或服務的一個生產經營者使用，不能令多人使用，故從經濟學視角考察，將無主商標權歸入公共領域，并不能因此增加公共財富，徒令該無主商標權之成本付之東流。此等成本非但指代商標設計、代理、申請、注冊、續展等金錢花費，更包含創作該商標標識之心智投入（注：商標設計是一種復雜的智力勞動過程，期間可能支出包括調查、論證、檢索等活動所付出的巨額費用，如美國�？松梨谑凸驹谄鹩肊xxon商標前，付出了上億元的調查論證費用。）。質言之，產出與投入不相匹配。
三則，商標權之法律保護，并非僅保護商標標識本身，保護的真正對象乃商標承載的商業信譽和商品聲譽或者商標傳遞的信息。“商標和裝潢要推銷的卻是‘別人’，它的功能是區別和指示，是‘介紹人’或聯絡人，所以，只要‘鴛鴦’漂亮，‘紅娘’的丑俊是無關緊要的。事實上，那種隨意畫幾筆作商標或裝潢的成功的例子并不鮮見。像馳名世界的‘NIKE’商標，就是一筆而就的圖案，在很多人看來，雖然幾無美感可言，卻足以誘人‘認知’其商品，這就是商標�！薄吧虡说膬r值完全來自它所標記的商品或服務，是由商品或服務質量建立起來的商業信譽注入而產生的�！盵19]“一個商標對于以之來表示其品牌的企業而言，它的價值在于，通過該商標所傳達或者體現的有關該企業品牌品質的信息，可能節約了消費者的搜尋成本。該品牌的品質聲譽以及因此的商標價值，端賴于企業在產品質量、服務、廣告等等方面的花費。一旦創立了這樣的聲譽，該企業將會獲得較多的利潤，因為重復購買以及口耳相傳的推薦（word-of-mouth references）將提高銷售量，并因為消費者愿意為搜尋成本的節約和持續穩定品質的保證而付出一個較高的價格�！盵20]（P216-217）因為商標標識歸根結底就是一件作品，所以若商標權之法律保護的重心在商標標識上，單有著作權法便顯足夠，商標法便顯多余；商標法亦無須規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”為侵犯商標權，而只需規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”構成侵犯商標權為已足。判斷一行為是否構成侵犯商標權，核心標準便是“是否足以混淆”，若足以令公眾誤以為是他人注冊商標則構成侵犯商標權，否則斷無侵犯商標權之理。原因何在？商標承載的信譽或商標所傳遞的信息使然。商標的信譽是無法為公眾所共有共用的，因而難以在公共領域存在。可見，將無主商標權歸入公共領域，誠如將他人用汗水掙來的一捆鈔票化為灰燼，所有權人因此失去，他人卻并未因此得到，百害而無一利。
四則，無主商標權進入公共領域無人申請續展而被注銷后，依然要受《商標法》第46條“注冊商標被撤銷的或者期滿不再續展的，自撤銷或者注銷之日起一年內，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準”之約束，他人不可能立即就能“充分運用”該商標。即使他人不以此申請注冊，而作為未注冊商標使用，亦無益處。將進入公共領域的無主商標當作自己的未注冊商標使用于同種商品或服務上，難免在市場上一定程度地導致混淆，造成誤認；對于此等“占便宜”使用者而言，無異于撿到天上掉下的餡餅，只能令其坐吃山空，守株待兔，與商標法之通過保護商標權實現“促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展”之立法宗旨相悖。
將無主商標權收歸國有，足以完全避免上述種種弊端，既做到了物盡其用，又不致誤認、混淆；既充分尊重了原商標權人的付出，又不致放縱他人坐享其成；既能起到“促使生產、經營者保證商品和服務質量”的作用，又能實現“保障消費者和生產、經營者的利益”之目的，可謂百利而無一害。
但是，國家要商標何用？“要把國家的收入規定得好，就應該兼顧國家和國民兩方面的需要。當取之于民時，絕對不應該因為國家想象上的需要而排除國民實際上的需要�！薄跋胂笊系男枰�，是從執政者的情欲和弱點，是從一種離奇的計劃的誘惑力，從對一種虛榮的病態的羨慕，從在某種程度上對幻想的無力抗拒等等，而產生出來的東西。”[21]（P139）從本意上講，國家不是商事主體，不從事經營活動，商標于國家無益。尤其對于一件原屬于一個普通民事主體的商標，對國家必要限度內的經營幾乎毫無用途。因此將無主商標權收歸國有，是為了秩序，為了“促進社會主義市場經濟的發展”；是為了能夠物盡其用，避免浪費；為了不致混淆和誤認，保障消費者和生產、經營者的利益。一言以蔽之，“兼顧國家和國民兩方面的需要”，僅此而已。將無主商標權收歸國有，決非為了增加國庫收入，增加國家機關活動經費，否則便落入“想象上的需要”。既如此，收歸國有之無主商標權，切不可長時間為國家所持有，否則勢必會使商標承載的商業信譽和商品聲譽耗盡，徒落得一件商標標識，而無商標權可言了。國家應主持將該無主商標權依法拍賣，所得用于商標事業。
與無主創造性成果權的客體歸入公有領域一樣，無主識別性標記權收歸國有亦有類似例外情形，即該知識產權在其原主體死亡或終止之前，在該知識產權上設定了擔保且擔保權人在該知識產權原主體死亡或終止時尚未受償時，應當由相應擔保權人向有關主管機構申請，通過拍賣、變賣或者折價以實現擔保權人的權利；其中對超過擔保權人應受償金額之外的所得，再在國家主持下應用于知識產權事業。
五、結論
“無主知識產權”是為了解決現實問題而創制的一個范疇，其間借用了傳統民法中“無主物”的構詞方法，是物權上的制度設計在知識產權上的異化。因此，斷不可以傳統民法的思維來解讀“無主知識產權”。此其一。知識產權法與物權法甚至與傳統民法在制度設計上的確存在頗多難以兼容的特性，知識產權法有獨立于民法的傾向，對此我們無須囿于傳統思維而圍追堵截，亦不可“左”得過火而拔苗助長，但“無主知識產權”范疇的確立，至少在一定程度上有助于促進知識產權法和物權法的比較研究。此其二。知識產權法雖有以激勵機制為基礎，以利益平衡的調節機制為手段的二元價值目標，但“創造性成果權利”與“識別性標記權利”立法保護目的上的些微差別，決定暫時處于無主狀態的創造性成果權和識別性標記權的命運各異，即無主創造性成果權的客體應當歸入公有領域，而無主識別性標記權則宜收歸國有，這才是“無主知識產權”范疇的核心內容。此其三。
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