居間合同中的雙邊道德風險 以“跳單”現(xiàn)象為例
關鍵詞: 居間合同 雙邊道德風險 信息不對稱 履約過程內容提要: 與雇傭、承攬、保管、委托、行紀等勞務性契約不同，居間合同規(guī)則有兩個特殊性：一為委托人給付義務的附條件性，二為居間報酬請求權的不確定性。在司法實踐中，由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能出現(xiàn)機會主義傾向，衍生出雙邊道德風險問題。我國合同法關于居間合同的立法架構，考慮到了如何防止居間人的道德風險問題，卻忽視了委托人的機會主義傾向，需要在解釋論層面予以澄清與解決。
在我國的合同法體系中，居間合同地位卑微。如此斷言，不僅是因為居間合同被置于巧種有名合同之末，而且條文最少—《合同法》只用了4個條款就構建起了居間合同的全部規(guī)則，可謂惜墨如金。與此同時，作為“不怎么有名”的有名合同，居間合同亦未引起學界起碼的關注。據筆者檢索，在從1999年至2009年的10年時間里，在CSSCI期刊上發(fā)表的以居間合同為主題的論文數為零，學界對居間合同理論研究的漠視可見一斑。[1]但在居間合同幾乎被法學研究遺忘的同時，司法實務中有關居間合同糾紛所引發(fā)的裁判難題日益顯現(xiàn)。與民眾日常生活息息相關的房產、婚姻、就業(yè)、工程等中介服務，就大多需要借助于居間合同形式來實現(xiàn)。而在當前二手房市場交易和婚姻中介市場日趨活躍的形勢下，居間合同履約過程中發(fā)生的糾紛逐漸增多，各級法院審理的相關案件數量不斷增加，居間合同糾紛已成為司法實務中難以回避的熱點問題。
沉寂的學術研究現(xiàn)狀與喧囂的司法實踐場景，宛如光影交錯的黑白照片，為立法者始料未及。事實上，居間合同是信息不對稱的產物，居間人利用自身的信息優(yōu)勢為委托人創(chuàng)造締約機會，進而取得居間報酬請求權。與此同時，委托人如何利用締約信息難以被外人察覺，再加上委托人給付義務的附條件性，委托人在合同履行過程中又被推到信息優(yōu)勢者的地位，信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當事人中不停搖擺，產生出雙邊道德風險問題：如果自己的行動難以被對方察覺，委托人與居間人均有可能利用自身的信息優(yōu)勢獲取不正當利益，糾紛由此產生。我國合同法關于居間合同的立法架構，考慮到了如何防止居間人的道德風險問題，卻忽視了委托人的機會主義傾向，居間服務中頻繁出現(xiàn)的“跳單”現(xiàn)象即為適例。信息不對稱理論為“重新發(fā)現(xiàn)”居間合同勘明了前進的路標。
一、居間合同規(guī)則的法律構造
債法理論認為，居間合同是一種勞務性契約之債�！疤峁﹦趧毡旧砑礊槠跫s之目的者，始屬學理所稱勞務性契約�！盵2]乍一看，居間合同作為一種雙務、有償、不要式的諾成性合同，似乎并沒有顯著區(qū)別于其它勞務性契約的實質特征。[3]但是，如果深人觀察就會發(fā)現(xiàn)，居間合同規(guī)則的法律構造有兩個特殊性，其一為委托人給付義務的附條件性，其二為居間人報酬請求權的不確定性。
(一)居間與委任的區(qū)分
居間貌似委任，兩種法律行為易被混淆，以至于有學者認為居間就是一種受托行為。[4]依傳統(tǒng)民法理論，居間與委任有顯著區(qū)別，例如史尚寬先生認為：“居間之內容，限于他人間行為之媒介，而且以有償為原則，與委任有異�！盵5]根據我國《合同法》第424條的立法定義，“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”由此可見，居間是一種典型契約，它以信息媒介服務為內容，以塑造締約機會為目的，以實現(xiàn)居間人報酬請求權為效果。
實際生活中的居間合同呈現(xiàn)出多樣性，居間報酬以傭金、中介費、介紹費、代理費甚至獎金等名目出現(xiàn)，這就為合同性質的認定增添了難度。例如，在“余阿根訴江蘇懶江集團有限公司居間合同糾紛案”中，江蘇省高級人民法院二審審理認為：“余阿根與獺江集團簽訂《委托報酬憑證》約定，余阿根接受懶江集團的委托，為懶江集團鋼管廠的聯(lián)營、租賃或拍賣向外聯(lián)系、洽談，促成懶江集團有關鋼管廠事宜訂立合同成功，懶江集團則向余阿根支付相應的報酬。雖然雙方簽訂的合同名稱不是居間合同，但是余阿根與獺江集團的這種約定符合居間合同的法律特征，可以認定該合同為居間合同。”[6]在該案中，當事人所簽合同名為委托合同，實為提供締約機會的居間合同，法院對該合同性質的認定十分正確。事實上，居間與委任的不同，并不僅限于史尚寬先生所歸納的合同內容與合同有償兩個方面。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。由此，居間人以自己的名義抑或以委托人的名義從事服務活動是判斷居間合同性質的外在尺度。例如，在“周根廣訴田要龍、曹宏武居間合同糾紛案”中，河南省堰師市人民法院判決認為：“在本案中原告是親自去選豬、過磅、裝車的，并非由二被告代為處理。二被告為原告提供養(yǎng)豬戶的地址，為原告與養(yǎng)豬戶訂立買賣合同提供了媒介，并收取原告一定的報酬即中介費，原告為委托人，二被告為居間人，雙方之間形成居間合同。”[7]
總之，居間合同與委托合同雖然都歸屬于勞務性契約，但二者在約定內容、合同目的、履行效果以及對外名義等方面多有差異。不過，由于居間與委任的相似性，在居間合同規(guī)則缺乏明文規(guī)定時，一些立法例允許準用委任之規(guī)定。[8]
(二)委托人給付義務的附條件性
我國《合同法》第426條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬�！痹谝蕴峁┓⻊栈騽趧諡閮热莸母黝惡贤�，都規(guī)定了當事人的報酬請求權，例如承攬合同中的承攬人、雇傭合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行紀合同中的行紀人，均有請求按合同約定給付報酬的權利。居間人報酬請求權與前述請求權一樣，都是在完成一定事項后才能行使權利。然而，居間合同的特殊性在于，居間合同雖然為雙務合同，但居間人的報告義務是無條件的，而委托人的給付義務則是附條件的。而給付具有雙重意義，有時是針對給付行為而言，有時是針對給付效果而言。[9]在居間合同債務關系結構中，居間人給付義務的內容是給付效果(促成締約)，委托人給付義務的內容主要是居間報酬，該義務的生效以居間人促成締約為前提，是附條件的法律行為。
關于委托人給付義務所附條件的性質，有兩種立法例。一種立法例規(guī)定，委托人給付義務所附條件為停止條件。如《德國民法典》第652條規(guī)定：“合同系附停止條件而訂立的，僅在條件成就時，才能請求支付居間傭金。[10]另一種立法例則規(guī)定，委托人給付義務所附條件既包括停止條件，又包括解除條件。如《意大利民法典》第1757條規(guī)定：“如果契約是附停止條件的，在條件發(fā)生時產生報酬權。如果契約是附解除條件的，即使條件沒有出現(xiàn)亦享有報酬權。”[11]我國《合同法》雖然沒有直接規(guī)定委托人給付義務所附條件的法律性質，但根據文義解釋原則，《合同法》第427條將委托人給付義務所附條件限定為停止條件。換言之，居間人報酬請求權效力的發(fā)生，須以特定條件的成就為前提。
須進一步討論的問題是，如果委托人與第三人所簽合同為附解除條件的合同，居間人可否主張報酬請求權。對此，鄭玉波先生持肯定說，認為委托人的給付義務不受影響；[12]邱聰智先生則持否定說，認為“契約雖已訂立，但未生效者，居間人仍須待契約生效，始得請求報酬”。[13]此外，如果委托人與第三人所簽合同被撤銷或解除，委托人的給付義務是否生效？林誠二先生認為，在此情形下，居間人喪失報酬請求權，依不當得利制度返還。[14]筆者認為，該觀點值得商榷。我國《合同法》第427條所言之“合同成立”系指委托人與第三人的合同成立，與合同效力無關，因此委托人與第三人一旦訂立合同完畢，簽訂了雙方主體明確、基本條款齊全的合同，該合同即告成立，此時間點即為委托人給付義務的生效點。此合同嗣后的效力并不影響居間人的報酬請求權，無論合同是附解除條件，抑或被解除、撤銷、宣告無效，均不影響居間人主張報酬請求權。如果將委托人與第三人的合同效力與委托人的給付義務牽連起來，對居間人有失公允，因為居間人畢竟不是該合同的當事人，不應對合同的效力瑕疵承擔法律責任。我國司法實踐中多數法院亦持相同見解，例如，上海市第二中級人民法院在新近的一起判決中認為：“在無證據證明對于居間人的義務有其他特別約定，且居間人已促成了買賣合同的簽訂，賣方已實際交貨并結匯的情況下，居間人的義務已經履行完畢，委托人理應向居間人支付報酬�！盵15]同樣，在四川省成都市中級人民法院審理的一起居間合同糾紛案中，委托人以與第三人無法履行所締結的合同為由，要求居間人返還居間報酬的請求亦未獲法院支持。[16]不過，一些法院在委托人與第三人的合同未能履行時，通過自由裁量減少了居間報酬數額。例如，重慶市第五中級人民法院在2010年審理的一起案件中，基于公平原則，根據委托人與第三人的房屋買賣并未實際成交，且居間人接受委托后未辦理好銀行按揭貸款手續(xù)等客觀情況，判令委托人按約定報酬的50%支付居間服務報酬。[17]不管怎樣，在當事人無特別約定的情形下，居間人報酬請求權所附條件成就的時間點，應為委托人與第三人合同成立之時，已成各地法院的一致見解。
當然，如果居間人違背誠信原則，委托人與第三人的合同無法履行系由居間人的欺詐行為造成，委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款，認為委托人給付義務所附條件不成就，主張居間報酬回復請求權(或不當得利返還權)；同時，委托人亦可依據《合同法》第425條第2款向居間人主張損害賠償。
(三)居間人報酬請求權的不確定性
居間人報酬請求權如何實現(xiàn)是居間合同的核心問題。實踐中，居間合同糾紛的訴爭焦點往往圍繞著居間人的報酬請求權展開。由于委托人給付義務具有附條件性，居間人報酬請求權的生效需要兩個法律事實的結合，即“居間人報告締約機會”加上“委托人與第三人締約”。從居間人的角度來觀察，前者取決于居間人自身的行為，是內在要素；后者取決于委托人的締約意愿，是外在要素。
在此不妨把居間合同與與其他勞務性契約作個比較。在雇傭合同情形下，受雇人所負擔的義務系提供勞務活動，是否因此使雇主事實上獲有財產利益，在所不問；[18]在加工承攬合同情形下，承攬人負有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的義務；[19]在保管合MR -清形下，保管人負有保管和返還寄存人交付的保管物的義務；[20]在委托合同情形下，受托人的義務體現(xiàn)為處理委托人事務；[21]在行紀合同情形下，行紀人以自己名義為委托人從事貿易服務。[22]對所有這些勞務性契約而言，有一個共同特征—報酬請求權的生效均只須具備內在要素，無須外在要素的考量。
外在因素的介人使得居間人的合同利益被置于一種不確定的狀態(tài)，居間合同進而具有類似于射幸合同的特征。射幸合同是當事人之間簽訂的、包含不確定給付內容的風險性協(xié)議，該不確定的給付內容僅取決于合同約定的偶然事件是否發(fā)生。[23]不過，居間合同與射幸合同仍有本質的不同。保險、彩票等射幸合同是當事人創(chuàng)設的風險分配機制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同當事人支付對價后獲取的只是一個機會或概率。[24]反觀居間合同，委托人的給付義務固然具有不確定性，但當事人締約的目的不是追求一個機會或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人實現(xiàn)締約機會后，居間人方可主張報酬請求權，這并非是刻意制造給付內容的不確定性，其法律意義在于由居間人承擔不能實現(xiàn)給付效果的合同風險。
至此，居間合同的特殊性清楚浮現(xiàn)：與雇傭、承攬、保管、委托、行紀等勞務性契約不同，居間合同給付效果實現(xiàn)的關鍵性因素是委托人的締約意愿，這本不在居間人的工作范疇之內，卻要由居間人承擔不能達成給付效果的風險。不難設想，在居間人報告締約機會后，委托人最初的締約意愿可能已經改變，或者委托人出現(xiàn)機會主義傾向，居間人報酬請求權的停止條件不能成就，雙邊道德風險問題就由此產生。
二、履約過程中的雙邊道德風險問題
“雙邊道德風險”(Double Moral Hazard)是信息經濟學上的一個術語，它是指在現(xiàn)實交易過程中，由于“委托人和代理人都有各自的信息優(yōu)勢、劣勢，雙方都不可能完全掌握對方的所有行為，而信息的變化更為交易方增添了道德風險的契機，雙方行為的理性選擇是偏離帕累托最優(yōu)的水平�！盵25]近年來，國內外學者運用委托代理理論研究發(fā)現(xiàn)，[26]風險投資、特許經營、薪酬獎勵、服務外包等合同中存在著大量的雙邊道德風險問題。[27]但到目前為止，在筆者的閱讀范圍內，尚未有涉及居間合同中雙邊道德風險的研究文獻出現(xiàn)。事實上，居間合同履行過程中也存在明顯的雙邊道德風險問題，并且往往成為合同訴爭的根源。鑒于此，在合同法框架內討論居間合同中的雙邊道德風險問題，對于重新審視居間合同的法律特性，兼具理論與實踐的雙重意義。
一個前提性判斷是，如果我們以時間為序，可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現(xiàn)象：在居間人報告締約機會以前，委托人正是苦于難覓締約機會而簽訂居間合同，居間人處于信息優(yōu)勢者地位；在居間人報告締約機會以后，委托人與第三人能否訂立合同成為居間人實現(xiàn)報酬請求權的法定條件，但合同成立與否最終取決于委托人意愿，而且委托人并沒有就締約過程的報告義務，此時居間人當然處于信息弱勢者的地位。換言之，在居間人報告締約機會后，由于存在著信息不對稱，委托人可能會產生道德風險問題，體現(xiàn)為機會主義傾向：一方面要追求與第三人的合同利益，另一方面又要逃避對居間人的報酬給付義務。由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能產生機會主義傾向。
(一)居間人的道德風險
在居間合同的履行過程中，居間人的機會主義行為主要體現(xiàn)為違反忠實義務，欺詐委托人進而不當獲取居間報酬�！逗贤ā返�425條第2款規(guī)定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任�！币虼�，居間人的欺詐行為包括積極行為和消極行為兩種類型。居間人故意告知委托人虛假信息，誘使委托人與第三人簽訂合同，從而不當獲取居間報酬，即構成積極行為的欺詐。例如，房屋中介機構故意提供虛假房源信息，導致購房人受損。[28]在一起案件中，居間人明知委托人租房的目的在于開展餐飲經營，卻未向委托人如實報告房屋不能用于經營的事實，法院認定其構成欺詐。[29]而消極行為的欺詐，在司法實踐中的最常見情形是居間人故意隱瞞與締約有關的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所購買的房屋類型為辦公樓，無法辦理過戶手續(xù)，居間人作為一家運營多年的專業(yè)房地產中介機構，在提供居間服務過程中，未能就如此重大信息對委托人進行提示，導致委托人買房的目的不能實現(xiàn)，法院最終認定居間人未能履行告知義務。[30]此外，居間人如果故意隱瞞自己不具有境外就業(yè)中介機構經營許可證的情況，卻仍與委托人簽訂境外就業(yè)中介服務協(xié)議書，法院也判定其構成消極行為的欺詐。[31]
到底隱瞞哪些事實，可以認定居間人構成欺詐？學界與實務界暫無明確的觀點。沉默究竟在何種情形下會構成欺詐，曾被《德國民法典》起草者認為是立法者不能提供答案的問題�！八械姆ㄔ憾急仨毭鎸Φ膯栴}是，在什么時候存在告知對方對談判有重要意義的信息的義務。通常的法律規(guī)定在此領域無能為力。”[32]一般而言，告知義務的有無與范圍應參酌交易習慣，就個案依具體情勢作出判斷，不應一概而論。就居間人的告知義務而言，如果居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的，而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇，就構成消極行為的欺詐。譬如，如果委托人明知自己不符合辦理按揭貸款的條件，卻以居間人未予提示為由，認為其沒有履行告知義務，該項訴請將難以得到法院的支持。[33]在另一起案件中，法院認為，委托人“與居間人介紹而來的承運人達成運輸合同協(xié)議之時，其對承運人的品性、服務質量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居間人的服務作初步的甄別判斷。”[34]居間人對承運人信息的隱瞞，即違反了告知義務。
還應明確的是，判定居間人構成欺詐，須以居間人存在欺詐的故意為前提。如果由于居間人的過失，未能獲悉某重要的締約信息，不能認定為構成欺詐。例如，居間人為貨運信息公司，其只能依據貨運人所提供的身份證、駕駛證和行駛證材料等審查貨運人身份，其無須也不可能對貨運人身份的真實性盡到核實無誤的責任。因此，法院判決認為，只要沒有證據證明居間人明知貨運人身份有假，且又故意隱瞞這一重要事實或者故意提供虛假情況給委托人，居間人即不構成欺詐。[35]這一判決是十分正確的，居間人無論作出積極的還是消極的欺詐行為，均屬道德風險問題，須以主觀狀態(tài)具有可非難性為前提。
(二)委托人的道德風險
在合同法范疇內，誠實信用原則與違約責任制度是解決道德風險問題的基本工具。不管是有名合同還是無名合同，合同當事人一旦違背誠實信用原則，將承擔違約責任。作為強制性規(guī)范，誠實信用原則將道德訴求外化為法律規(guī)則，儼然為制止道德風險行為的防火墻，以至于被奉為合同法中的帝王條款。例如，保險合同是道德風險問題的“重災區(qū)”，最大誠信原則也就成為規(guī)制保險欺詐的利器。不過，在解決居間合同委托人的道德風險問題時，以往無堅不摧的誠實信用原則遇到了不小的麻煩。居間人報酬請求權的條件性，將會成為助長委托人機會主義傾向、減弱誠實信用原則功效的催化劑，而這正是居間合同最大的特殊性。
在實際生活中，居間合同的道德風險問題往往極為復雜。首先，一個締約行為能否成立，往往取決于多重因素，居間人的努力、委托人的意愿、第三人的對價都是決定合同能否成立的要素；其次，締約過程的參加者有時人數眾多，各自的作用難以明晰，而居間人報酬請求權是以居間行為的原因力為裁量標準，難以量化；最后，依照我國《合同法》相關條款以及商業(yè)慣例，委托人不向居間人承擔締約談判過程的報告義務，可能引發(fā)居間人與委托人的相互猜疑，尤其容易導致委托人濫用信息優(yōu)勢者地位。委托人在居間服務活動中頻繁發(fā)生的“跳單”現(xiàn)象，最能凸顯其客觀存在的道德風險問題。
三、“跳單”條款效力的裁判立場
近年來，隨著我國房地產中介市場的快速發(fā)展，以房屋租賃或買賣為內容的居間合同得到廣泛運用，而居間服務活動中委托人的頻繁“跳單”現(xiàn)象成為一個爭議頗大的法律問題。所謂“跳單”，又稱“跳中介”，是指委托人與房產中介機構訂立居間合同后私下與居間人介紹的買方達成房屋買賣協(xié)議或另行委托他人提供居間買賣服務，作為居間人的中介公司以此為由要求委托人承擔違約責任。此類糾紛引發(fā)的問題主要體現(xiàn)為以下三個：其一，客戶與中介公司簽訂的《房地產求購協(xié)議書》是否為居間合同？其二，合同中約定禁止委托人“跳單”條款的法律效力如何認定？其三，多家中介機構參與交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳單”為由要求其承擔違約責任？[36]這三個問題集中起來就是居間合同禁止“跳單”條款的法律效力問題，對此存在四種不同觀點。
第一種觀點認為，居間合同中如果有禁止“跳單”的條款，則委托人無其他選擇，只能委托該中介機構為居間人。但是大多數房地產中介機構所簽的居間合同為格式合同，其中包含的禁止“跳單”條款由于加重了委托人責任，排除了委托人的主要權利，因此根據《合同法》第40條的規(guī)定，該禁止“跳單”條款應認定為無效條款。[37]
第二種觀點認為，居間合同如果沒有違反《合同法》第52條有關合同無效情形的事項，就應認定為有效。[38]因此，禁止“跳單”條款作為違約責任條款，應受法院保護。在法院審理的一起案件中，姚某與黃某分別與某中介公司簽訂《看房確認書》，約定自委托期限內或其屆滿后6個月內，若與中介商介紹的買方成交，或利用中介商提供的信息、條件和機會與第三方成交，委托方應按照委托總價1%的比例支付其報酬。其后，姚某與黃某繞開中介公司私下達成房屋買賣協(xié)議，中介公司發(fā)現(xiàn)后訴至法院，法院支持了原告的訴訟請求，判決姚某與黃某分別以委托總價的1%向中介公司支付違約金。[39]第三種觀點認為，委托人避開中介機構，直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同，“在這種情況下，委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就，應準用《合同法》第45條第2款的規(guī)定，視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就�！盵40]一些地方規(guī)章采納了這種觀點，例如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規(guī)定：“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協(xié)議的，一經發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費�！�
第四種觀點認為，禁止“跳單”條款是關于客戶跳開中介公司的違約責任條款，是指中介公司履行帶看房的報告義務后，委托人惡意逃避傭金支付行為的應當支付相當于傭金的違約金；并不是指中介公司只要參與交易，無論成交與否，均可獲取傭金。[41]因此，委托人如果沒有逃避傭金的惡意，即使繞開居間人與第三人訂立合同，也不構成違約。
筆者認為，在探討禁止“跳單”條款的法律效力時，首先應分析在居間服務活動中為何會頻繁出現(xiàn)委托人的“跳單”現(xiàn)象。如前所述，委托人繞開居間人的頻繁“跳單”行為源于信息不對稱條件下的道德風險。在居間人報告締約機會以后，容易誘導委托人的機會主義傾向，既要獲取合同利益，又要逃避給付義務。居間人所擬定的相關條款，其實是合同當事人借助意思自治維護自身利益的法律行為，并未違反《合同法》第52條及第53條的規(guī)定，不存在《合同法》第40條的適用問題，因此上述第一種觀點難以成立。
上述第二種觀點同樣有不恰當之處。“跳單”條款不能被認定為無效條款，但有可能依據《合同法》第54條因顯失公平而被變更或撤銷。居間人以居間報酬為標準要求委托人支付違約金，不僅需要委托人的違約行為成立，而且違約金數額要以實際損失為基礎。[42]中介機構的實際損失，自然是其主張居間人報酬請求權的應有份額。假設買房人A在與B中介公司簽訂了含有禁止“跳單”條款的居間合同后，又與C中介公司簽訂了另一份居間合同，最終通過C的牽線搭橋與賣房人D簽訂了房屋買賣合同。A的“跳單”行為固然造成對B的違約，但B并沒有居間人報酬請求權(畢竟最終成交是由C搭橋)，違約金就不能根據傭金來計算，其只能依據《合同法》第427條享有必要費用的返還請求權。
上述第三種觀點的不足之處與第二種觀點基本相同。依其主張，委托人一旦出現(xiàn)繞開中介的“跳單”行為，則構成條件成就的擬制，居間人報酬請求權轉換為違約責任請求權，顯然有失公允。條件成就或不成就的擬制，是公平原則的產物。依照我國《合同法》第45條第2款的規(guī)定，就擬制的主觀要件而言，阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受益的人。主張上述第三種觀點的學者忽略了一個十分重要的合同法規(guī)則，即居間合同的委托人并無與第三人的締約義務。顧名思義，所謂“惡意阻止條件成就”只能是指委托人本可與第三人簽訂合同卻偏不簽訂，從而導致居間人報酬請求權不成就。問題在于，委托人自始至終均有締約權，享有完全的合同自由，不因居間人的信息媒介行為而改變。因此，委托人“惡意不簽訂合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45條第2款關于條件擬制的規(guī)定在居間合同范疇內沒有適用余地。
相比而言，上述第四種觀點更為可取，它注意到了違約金與傭金的區(qū)分，傭金只是違約金的判斷標準，沒有將居間人報酬請求權與違約金支付請求權兩種法律關系混淆在一起。但是，筆者并不贊同上述第四種觀點中關于違約行為認定的意見。合同責任是無過錯責任，與當事人的主觀狀態(tài)無涉，委托人不管有無惡意逃避傭金的主觀狀態(tài)，只要委托人有“跳單”行為，繞開居間人與第三人簽訂合同，即屬違約。
在司法實踐中，“跳單”行為的法律后果可以類型化為以下幾種情形：(1)委托人與第三人私下締約，該締約機會系由居間人促成；(2)委托人與第三人私下締約，該締約機會不是由居間人促成；(3)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，又經他人促成了締約；(4)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，但未促成締約。其中，情形(1)中的居間人依據《合同法》第426條享有報酬請求權；情形(2)，(3)，(4)中的居間人依據《合同法》第427條享有必要費用返還請求權，如必要費用不能填補實際損失額的，可以按照實際損失額主張違約金支付請求權。
四、結語
在理論上，任何類型的合同都具有不完備性，衍生出普遍的信息不對稱現(xiàn)象�？朔畔⒉粚ΨQ所引發(fā)的道德風險問題，自然成為合同法的重要功能。我國《合同法》分則中關于居間合同規(guī)則的立法設計暗含著一個理論預設，即居間合同中的道德風險問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當履行居間事務。譬如，《合同法》第425條有關居間人告知義務規(guī)則、第426條規(guī)定的居間報酬酌減規(guī)則，第427條規(guī)定的居間報酬附條件規(guī)則，均圍繞著居間人的敗德行為而展開，一個奸猾耍賴的居間人形象不禁躍然紙上。
然而，居間合同的道德風險是雙向的，委托人并無與第三人的締約義務，居間人的報酬請求權始終被置于不確定的狀態(tài)，委托人的機會主義傾向毫不亞于居間人，現(xiàn)實生活中頻發(fā)的委托人“跳單”現(xiàn)象即為明證。因此，為減弱雙邊道德風險，應盡可能維持禁止“跳單”條款的合同效力，最大限度地實現(xiàn)誠信原則。此外，為平衡居間合同當事人的權利義務，應對我國《合同法》第425條予以目的性擴張解釋，讓委托人在拒絕締約時負擔必要的告知義務，在法律上減弱委托人的機會主義沖動。
注釋:
[1]當然，這并不能表明學界完全沒有以居間合同為主題的研究論文。在一些非CSSCI期刊上仍然發(fā)表過研究居間合同的相關丈章，這些文章大多圍繞司法實務展開，作者基本上是法官或律師，代表性丈故包括高完泉、李鴻光：《買賣房及跳開“中介”為何被利違約》《人民法院報》2005年4月11日；劉早知：《居間合同劍紛案件若干實務問題探討》，《山東審判》2009年第6期；張寧：《房崖買賣居間合同中規(guī)進“跳單”條欲的效力和“跳單”行為的認定》，《法律適用》2010年第8期。
[2]年聰智：《新仃債法各論》中冊，姚志明校訂，中國人民大學出版社2006年版，第4頁。
[3]在居間合同的性質上，與各國民法將居間合同定性為雙務契約的通常做法不同，我國臺灣地區(qū)“民法”將居間合同看作一種單務契約�！吧w雇傭為對于勞務之給付支付報酬，而居間則對勞務之結果支付報酬也。自其于勞務之結果只有權利不負義務之點言之，與承攬契約有異�！眳⒁婞S立主編：《民法債編各論》下冊，中國政法大學出版社2003年版，第 561頁。
[4]參見高富平、王連國：《委托合同•行紀合同•居間合同》，中國法制出版社1999年版，第172頁。我國臺灣地區(qū)學者黃茂榮教授亦持相同的見解，參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學出版社2004年版，第198頁。
[5]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版.第465頁。
[6]吳慶寶：《權威點評最高法院合同法指導案例》，中國法制出版社2010年版，第195頁。
[7]河南省愜師市人民法院(2010)偃龐民初字第14號民事判決書。
[8]例如在日本商法上，居間被視為準委任契約，完全適用委任規(guī)定。參見前注[5]，史尚寬書，第464頁。
[9]參見王澤鑒：《債之關系的結構分析》，《民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社2000年版，第96頁。
[10](德國民法典)，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第258頁。
[11]《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版，第451頁。
[12]參見鄭玉波：(民法債編各論》，臺北三民書局1992年版，第496頁。
[13]同前注[2]，邱聰智書，第236頁。
[14]參見林誠二：《民法債編各論》中冊，中國人民大學出版社2007年版，第219頁。
[15]參見“上海怡木家用飾品有限公司、陶甲訴上海吉恩佳國際賈易有限會司、陶乙居間合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第84號民李判決書。
[16]參見“李輝平訴四川伊甸城房產電子商務有限奮司居間合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院(2009)成民終字第1309號民事判決書。
[17]參見“張萬秀訴重慶（香港）中原營銷策劃顧問有限公司居間合同糾紛案”，重慶市第五中級人民法院（2010）渝五中法民終字第2636號民事判決書。
[18]同前注[9]，王澤鑒書，第96頁。
[19]參見我國《合同法》第251條。
[20]參見我國《合同法》第365條。
[21]參見我國《合同法》第396條。
[22]參見我國《合同法》第414條。
[23]參見陳傳法、馮曉光：《射幸合同立法研究》，《時代法學》2010年第3期。
[24]參見邢軍：《彩票法律問題探徽》，《法學評論》2005年第3期。
[25]殷林森：《雙邊道德風險、股權契約安排與相機談判契約》，《管理評論》2010年第8期。
[26]委托代理理論的核心問題是代理人的逆向選擇和道德風險問題，前者又稱隱藏信息，后者又稱隱藏行動。Myerson建議把所有“由參與人選擇錯誤行動所引起的問題”均稱為道德風險。參見[美]艾里克•拉斯繆森：《博棄與信息：博棄論概要》，王暉等譯，北京大學出版社、三聯(lián)出版社2003年版，第184頁。
[27]相關文獻綜迷，參見劉新民、溫斷剛、丁黎黎：《風險投資中的雙邊道德風險規(guī)進研究》，《科技管理研究》2010年第5期。
[28]參見“焦作市大信房地產經紀有限奮司訴都巖松、王麗莉、申志華居間合同劉紛案”，河南省焦作市中級人民法院(2010)焦民一終字第41號民事判決書。
[29]參見“徐某訴上海某投資管理咨詢有限公司居間合同糾紛案”，上海市盧清區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第99號民事判決書。
[30]參見“鄭某某訴上海地田房產經紀有限公司、上海地田房產經紀有限公司西藏南路分公司居間合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院(2009)黃民四(民)初字第210號民事判決書。
[31]參見“沈曉科訴青島鴻運森出國咨詢有限會司服務合同糾紛案”，山東省青島市中級人民法院(2010)青民二商終字第234號民事判決書。
[32][德]海因•克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第287頁。關于欺詐如何認定的問題，西奧菲勒斯•帕森斯的評述十分有超，他認為給欺詐下定義有害無利，這“將會使那些詭計多端的人得到他們所想要的，因為該定義會準確地告訴他們怎樣避免被法律逮到�！眳⒁奫美]亨利•馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國政法大學出版社2005年版，第218頁。
[33]參見“王某、王某某訴某公司居間合同糾紛案”，上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第517號民事判決書。
[34]參見“馮連軍訴北京銳奇潤清油有限公司居間合同糾紛案”，北京市房山區(qū)人民法院(2009)房民初字第2202號民事判決書。
[35]參見“黃某訴某貨運信息公司居間合同糾紛案”，貴州省安順市中級人民法院(2009)安市民一終字第560號民事判決書。
[36]同前注[1]，張寧文。
[37]參見何向陽：《客戶跳單后，原先約定的中介費或違約金還能執(zhí)行嗎》，《樓市》2005年第23期。
[38]同前注[1]，劉尊知文。
[39]同前注[1]，高完泉、李鴻光文。
[40]參見周曉晨：《論房地產居間的法律規(guī)制》，《中州學刊》2010年第3期。
[41]同前注[1]，張寧文。
[42]參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第29條。
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