論擔保物權在破產程序中的實現（下）
關鍵詞: 擔保物權 抵押權實現 強制執行的暫時中止 所有權保留 讓與擔保 自動中止
內容提要: 擔保物權的實現既涉及精細繁多的技術規范，又涉及取舍難斷的價值考量。破產的發生，進一步增加了這一過程的復雜性。本文的分析表明，在價值選擇層面，應在承認擔保物權效力的同時，對其在破產程序中的實現加以適當限制，以促進破產財產整體價值的最大化。在技術規范上，基于美國與德國相關制度的比較分析，并結合我國實踐，文章認為我國《破產法》在解釋上及未來可能的修正中，應擴大中止制度（第19條）的適用范圍，同時應借鑒美國法與德國法的規定，對擔保債權在中止期間的利息給予適當而非過度的保護。在破產清算與破產和解中，我國《破產法》關于擔保物權人享有不受限制的獨立變現權的規定，會影響清算程序中破產財產最大價值的實現及和解協議的可行性，應修正為既限制擔保物權人的變現權，又允許其參與破產程序并享有表決權的制度安排。在破產重整程序中，除應尊重當事人自愿達成的重整計劃外，也應適當參酌比較法上的規定，于重整計劃的表決分組時，更細致地體現擔保物性質的差別，于確定對擔保物權人的補償時，在肯定補償的基本精神同時，也和中止制度一樣，設置必要的限制。
三、破產程序中擔保物的使用和變現
通常說來，擔保物權人只關心其債權的實現而不追求擔保物變現價值的最大化。如果將擔保物交由擔保物權人變現，（在擔保物價值大于債權額時）將可能損害債務人和其他債權人的利益。[53]鑒于破產程序對擔保物權發生的廣泛影響，法律對擔保物權在破產程序中的實現方式作出具體規定是非常必要的。我國《破產法》上對此并無規定，目前的規范基礎主要還是2004年制定、2005年開始施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》。該規定條文有限，內容籠統，實踐中常常引發爭議。[54]下文結合對美國法、德國法的相關制度的介紹對我國現行法有關規則加以評析，以期為我國相關法律的改進提供參考。
（一）美國破產程序中擔保物的使用和變現
在美國《破產法》上，擔保物權人除了要受自動中止制度（第362條）的限制，不能及時實現其擔保物權外，根據該法第363條，還必須承受擔保物被債務人或破產管理人以“使用、出售和出租”（use, sale, or lease of property）等形式進行處分的后果。
1．現金的使用
在賬戶質押和應收賬款質押等擔保形式中，債務人的賬戶存余及遠期收入是擔保關系的客體，美國法上將其稱為“現金擔保物”（cash collateral）。根據美國《破產法》，債務人或破產管理人欲動用企業作為擔保物的現金，須經擔保權人或破產法院的許可。通常的程序是先由破產管理人提出“使用現金擔保物的緊急動議”（emergency motion for authority to use cash collateral），法院在作出許可時，會征求擔保權人的意見。鑒于流動性對于破產重整企業而言至關重要，破產管理人通常會在破產程序開始后的幾天內提出該申請，法院會及時作出處理。實踐中，由于法院強制允許現金擔保物的使用會對擔保權人較為不利，因此，擔保權人會被迫“自愿”與破產管理人達成有關使用的協議。
2．以破產財產為第三人設定（優先）擔保
原則上，擔保債權的清償順序依實體法的規則、尤其是破產之外的規則確定。該順序通常不得通過破產程序進行任何變更，但在特殊情況下，美國《破產法》允許破產管理人在破產財產上設置優先于所有既存擔保權人的擔保權。當然，為了保護已有擔保權人的利益，設定該優先擔保權應同時滿足以下三個要件：其一，除采取此種措施外，債務人或破產管理人無法通過其他途徑獲得借款；其二，既有擔保物處于“充分保護”的狀態；其三，破產法院同意設定此種擔保權。
該項制度是對既有擔保權人的重大限制。首先，既有擔保權人不會從這種安排中獲得任何收益。其次，“充分保護”的要求并不能完全確保擔保權人的利益得到百分之百的保障，因為法院常可能過高評估擔保物的價值，繼而給擔保債權造成損害。另外，無論怎樣，該項制度在邏輯上也有不通暢之處：如果真的是有充分保護，為什么新債權人不簡單接受順序在后的擔保權，而一定要求優先受償的地位？從這個意義上說，實踐中，既有擔保債權人常常被迫在此種情形下向破產債務人提供補充借款，以避免優先受償擔保權的設立。[55]
3．破產財產的變現
在美國法上，破產管理人或債務人可以通過司法拍賣，或者，在約定有“債權人出售權”（power of sale clause[56]）條款時，通過市場進行變現，在這兩種變現形式中，債務人或破產管理人與債權人是一種信托關系（fiduciary relationship），應為債權人的最大利益行事。[57]在這兩種變現形式之外，另一種實踐中廣泛運用的形式是“嚴格喪贖權”（strict foreclosure），主要指在抵押制度上采“所有權理論”（title theory）的州，由抵押權人在債權已屆清償期而未獲清償的情況下，于債權經法院確認后，提出償債申請并為債務人設定一個清償期，在該清償期屆滿后取得抵押物（主要是土地）的“真正”所有權。
擔保物的變現可以在日常經營（ordinary course of business[58]）之內或之外完成。若在日常經營之內變現，破產管理人無需取得法院的許可即可完成；若在日常經營之外變現，則需有法院的介入，經過“通知與聽證”（notice and hearing）程序后方可實施。在這一過程中，受影響的債權人在獲得通知后，可提出異議。在破產管理人或債權人進行變現后，根據美國《破產法》，有關的變現程序費用應由擔保債權人在受益的限度內承擔。[59]對于何為“受益”，應根據破產外變現時的變現費用確定，當然這只是一種擬制，變現費用的具體確定，仍須斟酌個案認定。[60]
（二）德國破產程序中擔保物的使用和變現
1．不動產擔保物
德國1999年《破產法》改變了1877年《破產法》允許擔保物權人在破產程序之外受償的規則。主要體現為以下兩方面的變動。一是不動產擔保物權人應向破產財產繳納變現的費用；二是在破產程序中（對債務人不享有債權的）不動產擔保物權人也被視為是破產債權人，從而可以享有在破產債權人大會上的表決權以及參與破產債權人委員會的權利。
（1）抵押權人的變現權
根據1999年的《破產法》第49條，除非變現權被暫時中止行使，不動產擔保物權人有權依照ZVG的相關規定，在破產程序之外就抵押物進行變現而獲得清償。[61]在抵押權實現未被中止的情況下，如果抵押權人在破產程序開始以前，已經開始了對不動產的強制拍賣或強制管理，該變現過程不因破產程序的影響而中斷。[62]破產管理人只能自行提出強制拍賣的申請或申請加入到正在進行的強制拍賣程序中。在破產程序開始后，原則上抵押權人的變現權也不受影響，無論抵押權人是否在程序開始前扣押了抵押物（當然，如下文所述，實踐中抵押權人自行變現的情形并不多）。[63]
土地、房屋等不動產是最古老、最重要的財產之一，其價值的實現除關涉所有權人的切身利益外，還常常波及第三人。基于此，在債務人喪失清償能力，要通過拍賣不動產來償還債務時，不僅要保護申請強制執行的債權人（包括擔保物權人）的利益，還同時要考慮其他相關權利人的利益保護。ZVG很好地回應了這項要求，其所規定的不動產變現制度內容周全，既能確保不動產價值的最大化，也能充分保障不動產上各順位權利主體的利益。
具體而言，在主體上，該法規定任何人，包括債務人，都可以在拍賣時參與競價（第68條）。在拍賣會的時限上，拍賣會時限從開始競價到結束競價必須至少持續30分鐘，如果在30分鐘經過后仍有人提出更高的報價，則拍賣程序應持續到沒有更高報價之時為止（第73條）。就拍賣公示而言，當事人應當在拍賣日之前6周（第43條第1款）在法院公告欄及全國性電子公告平臺（第39條第1款，第40條）公告拍賣事項，要求相關權利人進行權利申報，即在公告期內，最遲在開始拍賣前，相關權利人應申報權利并提交相應的證明。就具體的拍賣過程而言，ZVG確立了如下幾項概念：第一是承受主義原則，即競買人可以以承受不動產上的權利負擔為條件，僅支付較少的購買價款（價格減去負擔）。之所以采用承受主義原則，是考慮到在涂銷主義下競買人必須一次性支付的價款數額過高，過分縮小了競買人的范圍，因此規定競買人除利息、費用以外無需支付額外現金[64]即可購得標的物，但應承受物上的抵押權等負擔。[65]第二是最低出價規則，法院在進行強制拍賣時須確定拍賣的底價（geringstes Gebot），該底價包含順位優先于申請人的一切權利的總和并加上相應的利息及費用。[66]法院僅在最高拍賣報價（Meistgebot）高于底價時才可批準成交，也只在最高拍賣價額高于底價時，才能對申請人及后順位權利人進行清償。在多個不同順位的權利人同時申請強制拍賣時，法院在確定拍賣底價時只考慮順序最先者之前的諸項權利，而忽略其自身及后順位的權利。[67]即假如土地拍賣價格高于底價，同時不違反ZVG其他方面的管制規則，則拍賣一經生效，后順位權利即消滅。第三，確立法院對拍賣價格的監管規則。為了確保土地出賣價格的公正，ZVG要求法院在拍賣前委托專家對土地進行適當的評估，并根據該評估結果確立兩項監管指標，在拍賣價格小于評估價格的二分之一時，構成絕對無效，法院應依職權宣布流拍（第85a條）；在拍賣價格小于評估價格的十分之七時，可因利害關系人[68]申請而由法院對拍賣價格進行審查，在發現拍賣價格明顯損害利害關系人時，宣告流拍（第74a條）。上述監管指標只適用于第一次拍賣，如果強制執行庭重新確立第二次拍賣期日，則拍賣報價不再受該規則審查。
（2）破產管理人對抵押物的變現權
在德國的破產實踐中，抵押權人對抵押物進行變現的情形并不是很多，主要有以下兩方面的原因：一方面，破產管理人會申請暫時中止抵押權的變現；另一方面，在不動產拍賣中，相比抵押權人而言，ZVG賦予了破產管理人比抵押權人更高的申請強制拍賣的順位，按照破產管理人的順位所確定的底價通常低于按照抵押權所確定的底價，因此，破產管理人申請拍賣抵押物時拍賣成功的可能性更高。[69]
在德國破產實踐中，鑒于重整的比例很小，破產管理人的絕大多數工作是進行清算和變現。因此，通常評價破產管理人能力高低的標準，是其能否最有效率地將破產財產變現。在變現的過程中，破產管理人既要代表全體債權人的利益，又要保護債務人的權益，同時也以中立的破產財產管理人的身份管理和處置財產。基于以上三種身份，破產管理人進行不動產變現的形式主要有以下三種。
其一，自由變賣。鑒于破產管理人事實上具有債務人的身份，因此和債務人（未破產時）一樣，破產管理人可以自由地處置債務人的財產。[70]在德國，多數破產程序中，不動產變現是通過自由變賣的程序完成的，抵押權人也愿意接受這樣的安排。主要的原因是如果按照ZVG的程序進行強制拍賣或者強制管理，往往會拖延相當長的時間，付出高昂的程序性成本。[71]具體在法律程序上，自由變賣主要通過以下兩種形式完成：一種是附帶有抵押權的變現，另一種是消除了抵押權后的變現。[72]如果按照第二種方式變現，需要抵押權人主動放棄抵押權。實踐中，抵押權人和其它不動產上后順位的權利人往往愿意私下和破產管理人達成協議，授權后者自由變賣抵押物，以獲取更高的變現價格。[73]實踐中，破產管理人甚至還會要求權利人向其支付變現的“勞務費”，根據情況不同，其具體數額在擔保權價值的1-5%上下浮動。[74]
其二，通過強制拍賣和強制管理程序變現。如前所述，破產管理人在破產開始后，也可以以全體債權人代表的身份根據ZVG中的強制拍賣程序對抵押物變現。因為破產管理人的權利在順位上優先于不動產抵押權人，所以破產管理人可以要求法院在確定底價時忽略有關的抵押權。[75]因此實踐中即使是在破產程序之內進行強制拍賣，申請人也很少是抵押權人。
其三，放棄土地。管理人應選擇最有利于破產財產的管理方式。破產實踐中，放棄土地也不失為一種備選的變現的方式，例如在破產土地上附有多項在先權利，或破產土地被嚴重污染而清理的費用非常高時，土地上的負擔遠高于土地本身的價值，由破產管理人變現不會給破產財產帶來任何好處。[76]
2．動產擔保物
在德國破產法上，動產擔保物使用和變現的規則，因標的物是否由破產管理人直接占有而不同。如果破產管理人根據《破產法》第148條實際占有了動產擔保物，便有獨占的使用和變現權，相反，則應由擔保物權人自行變現（第166條第1款）。另外，對于作為讓與擔保標的的債權，破產管理人也有獨占性的變現權，無論擔保物權人是否通知了讓與擔保中的債務人（第166條第2款）。在破產管理人享有變現權并實際完成了變現行為時，動產擔保物權人要向破產財產支付確認費和變現費，前者是破產管理人確認動產擔保物的范圍與數量所支出的費用，后者是變現過程所產生的費用。為了避免當事人在確定變現費與確認費數額時的爭執，德國破產法統一規定了固定的比例，前者為動產擔保物變現所得的4%，后者為5%。另外，變現時的增值稅應從變現所得中支出。
（1）所有權保留
所有權是取回權的典型。在所有權保留買賣中，主流學說認為，如果買受人破產，所有權保留人也應享有取回權而非別除權。[77]不過對所有權保留在破產程序中地位的考察，應當建立在“破產中尚未履行完畢的合同”制度基礎上。[78]實踐中，有疑問的是，所有權保留人可否在買受人破產開始后、破產管理人做出選擇前單方宣布解除買賣合同。對此，德國主流觀點認為所有權買賣的關系和租賃關系類似，按照《破產法》第112條，出租人在破產程序開始后便不得單方解除合同，否則會破壞破產法保護債權人整體利益的基本目標。[79]類似地，所有權保留權人也不應享有單方解除權，否則會超出所有權保留制度的保護“射程”。
實踐中，除簡單所有權保留外，還有兩種所有權保留形式：延長的所有權保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和擴張的所有權保留（verlängerter Eigentumsvorbehalt）。延長的所有權保留是所有權保留制度在縱向上的延伸，即出賣人不僅對出賣物本身保留所有權，而且對再銷售出賣物或出賣物變形物的價款也保留所有權。擴張的所有權保留是所有權保留制度在橫向上的延伸，即出賣人的所有權所擔保的不僅是出賣該物應得的價款，也包括出賣人對買受人的其他債權。在德國1994年破產法制定時，對于如何讓處置這兩種變形的所有權保留形式曾經有過較大的爭議。一種觀點認為應當按簡單所有權保留加以對待，另一種觀點認為，這兩種所有權保留形式在經濟效果和當事人的目的上更接近動產質權，因此應當只享有別除權。后者是目前的主流學說，也是目前德國最高法院的觀點。[80]
在所有權保留買賣中的出賣人破產時，如果買受人尚未付清價款，根據德國《破產法》第107條第2款，出賣人的破產管理人無權以破產為理由而拒絕履行該雙務合同。即只要買受人能依約付清全部價款，便可取得標的物的所有權。[81]其基本理由是，所有權保留的本質目的是確保債權（價款請求權）的實現，允許買受人在履行全部付款義務的前提下取得所有權，并不違背所有權保留制度的本意，也是破產法上尊重非破產法規范原則的體現。相反，如果允許出賣人拒絕履行買賣合同，收回所有物，將可能會使出賣人獲得其在破產程序之外本不應獲得的利益，造成買賣雙方權益的嚴重失衡。
（2）讓與擔保
在經濟實踐中，所有權保留主要被用來保障供應商對企業的債權。相比而言，讓與擔保則主要用來確保貸款人（大多數是銀行）對企業的債權的實現。和所有權保留一樣，讓與擔保權人雖然享有名義上的所有權，但其功能主要是擔保而不是使用、收益或處分。不過，和簡單的所有權保留不同，德國《破產法》并沒有將其定性為取回權，而是規定為別除權。主要原因是，在破產法之外讓與擔保權的實現只能通過強制執行進行，讓與擔保權人不能像真正的所有權人一樣直接要求所有物的返還。因此，按照破產法尊重非破產法規范的原則，讓與擔保權應作為別除權對待。
在債務人未破產時，和不動產擔保物的變現不同，動產擔保物的變現無需經過復雜的強制拍賣程序，擔保物權人可以以自行拍賣的形式變現。為了防止讓與擔保權人以過低價格出賣擔保物，或者遲延將擔保物變現，德國破產法特別規定將變現權收歸破產管理人行使。[82]從功能分析的角度來看，將擔保物的變現權賦予給破產管理人也是合適的：一方面，讓與擔保權人沒有動力最大化擔保物的變現價值；另一方面，讓與擔保中的標的物通常對破產企業的繼續經營有重要的意義。
德國破產法上對讓與擔保和簡單所有權保留做區別對待，理論上仍有爭議。某種程度上說，德國現行法上的安排并不能從法教義學的角度做周延的論證，畢竟二者在性質上都是名義上的所有權，在經濟作用上都著眼于確保債權的實現。[83]有學者試圖從價值判斷上尋找依據，例如認為保留所有權人（出賣人）僅能在所有物價值的范圍內要求擔保，而不能要求超額的擔保；而讓與擔保中的債權人卻可以要求債務人提供超過債權額的擔保物，因此應將二者區別對待，對前者給予更為周全的保護。[84]不過，考慮到所有權保留的買賣中出賣人通常會要求買受人支付一定數額的首期款項，認為所有權保留人無法要求超額擔保的見解并不符合實踐中的一般做法。
將所有權保留與讓與擔保做區別對待在價值權衡上也有以下支持理由。讓與擔保中的標的物就像我國《物權法》上的動產抵押中的大多數標的物一樣，通常都是債務人企業進行生產經營所必需的機器、設備等重要動產，如果允許權利人通過取回權將其取回，很可能讓企業喪失繼續經營或整體出讓的可能性。另外，考慮到讓與擔保或動產抵押中的債權人多數為銀行等貸款人，其并不具有處置擔保物的專業技能，因此將其規定為別除權，由債務人或破產管理人自行變現后返還相應款項是比較有效率的安排。相比而言，所有權保留主要被用來擔保供應商的債權，將其規定為取回權能充分發揮供應商在處置有關擔保物上的專長，因而可能是一種更有效率的安排。[85]
為了保證債權能夠充分實現，債權人必須確保擔保物的價值高于債權額。考慮到擔保物的價值總會上下波動，而且德國的讓與擔保制度缺乏公示手段[86]，加劇了債權人心理上的不確定感，實踐中普遍的做法是，債權人要求擔保人提供在價值上適當高于主債權一定比例的擔保物。對此，破產法也予以承認。當然，為了保護債務人及其他債權人的利益，也有必要在法律上對讓與擔保中的超額擔保比例做適當限制。原因在于，讓與擔保權人取得了標的物名義的所有權，該權利具有排他性，使擔保人無法在擔保物上再設置其他的擔保。在確認是否構成過度超額擔保時，首先要確定標的物的價值，然后要確定超額擔保的界限。按照德國最高法院1997年的一項判決，原則上，如果擔保物的價值在所擔保債權的160%以下，就不構成過度超額擔保。實務中動產擔保物的變現往往只能按照原物價值的50%的折扣進行，加上讓與擔保人還需向破產財產支付變現費、確認費以及應負擔的增值稅，160%的要求并不過高。
（3）質物
和其它類型的擔保物權相比，質權在擔保實踐中的意義是非常小的：一方面質權需要轉移占有，會影響質押人對物的利用；另一方面，質權的設定也需要支付較高的保管費和評估費。在德國破產法上，因為質權人實際占有質物，質權人在破產程序中有權自行變現。其價值考量上的原因在于，與讓與擔保物通常對企業的整體價值有重大影響不同，質物與企業其他財產的聯系往往比較疏遠，因此讓質權人在破產程序中繼續行使變現權，并不會影響企業的整體價值和持續經營的能力。對于以股權、知識產權等權利進行質押的情況，其變現權是屬于質權人所有還是破產管理人所有，德國法上曾有爭議。從德國《破產法》第166條和第173條的詞義看，破產管理人的變現權不包括對債權以外的權利質權的變現；從立法歷史看，立法者曾有意地刪除了草案中破產管理人對股權、知識產權等質權的變現權，可以理解為其是有意識地將這類權利的變現權保留給了質權人。[87]
（三）破產重整中擔保物權的實現
以上的論述主要圍繞擔保物權人在破產清算程序中的法律地位展開。與破產重整相比，破產清算是一般性規則，因此上文所述規范同樣適用于重整程序下擔保物權的變現。當然，在破產重整程序中，擔保物權人的法律地位也有很多特殊之處。
1．美國法
在美國破產重整程序中，擔保債權人形式上的影響力是比較弱的。一方面，在美國《破產法》第11章的破產重整程序中，尤其是大型企業的破產重整，指定破產管理人的情形非常少，多數都由債務人自我管理，因此主要是債務人提出破產重整計劃，擔保債權人并無獨立的計劃提出權。[88]另一方面，在美國《破產法》的文字規定上，擔保權人客觀上也無法直接對破產管理進行監督，因為行使該職權的債權人委員會由數額最大的前七位無擔保債權人組成，擔保債權人并不在列。
當然，擔保債權人并非對破產重整沒有任何影響力，法律對擔保債權人在重整中的權利保障，主要體現在以下三個方面。
（1）重整計劃應當具有“可行性”（feasibility test），應符合“債權人的最大利益”（best-interest-of-creditors test）。前者要求使法院確信，重整完成后公司不會再次陷入破產。[89]對此，需要檢查的事項包括企業的資本結構、盈利能力、競爭環境、經理人的管理才能、經理人能否較長時間在企業服務等因素。[90]后者要求企業的債權人在重整程序中得到的清償數額，高于在清算程序中得到的清償。[91]從傾向性上看，美國法院常會在重整評估中采取較為寬松的態度，對企業繼續經營的可能做出較為樂觀的評價，從而可能高估企業在重整中得到的清償數額。[92]
（2）重整計劃應當符合“公平公正”（fair and equitable）的要求。這是美國《破產法》對破產債權人，尤其是擔保債權人提供的進一步保護。從表現形式上看，如果擔保債權人在重整計劃中得到了以下對待，有關計劃將會被認定為是公平公正的。其一，將擔保物出賣，并在變賣價款上為擔保權人設置優先受償權，同時分期償還有關擔保債權和利息。對于利息的計算，通常認為應當以同類（借款額、借款時間、借款風險）借款的市場利息為準。[93]其二，在使用或處分有關擔保物的同時，為擔保債權人提供“無可置疑的等價財產”，包括將擔保物所有權轉移給擔保債權人[94]，或提供替代擔保物。[95]
（3）重整計劃應遵守絕對優先規則（absolute priority rule）。即重整計劃應平等對待相同性質的債權人，順序在先的債權人獲得全部清償之前，在后的債權人不應獲得任何清償，全體債權人獲得充分清償前，股東不得保有企業的任何利益。[96]該規則主要是為了防止債務人濫用破產程序損害擔保債權人和普通債權人的利益。這在破產清算程序中并無太多疑問，而在破產重整尤其是小企業的重整程序中，企業重整的成功往往取決于股東乃至經理人的配合，嚴格執行這一規則的后果可能對債權人并不有利。基于這一原因，在1978年的破產法中，這一規則被適當放松，僅在各方當事人無法就破產計劃達成一致意見而由法官強制批準破產計劃時方適用。[97]另外，從統計分析上看，與大企業破產不同，在小企業的破產重整中，股東（通常也是經理人）人力資本的因素對企業發展的影響就更為明顯，因此，其留任并適當保有一定的公司股份，便更有依據。[98]在原股東繼續保有股份的情況下，形式上，擔保物權人的權利是受到了限制，但在本質上，這可能是更為合理的安排：擔保權人的實體利益并未受到損害，換言之，更妥當的認識應當是，擔保權人對股東或經理人的人力資本并不享有擔保權益。[99]
在近年美國破產實務上，擔保權人在重整程序中的影響，是通過所謂“破產債務人融資”（DIP-financing）實現的。在這一安排下，企業的原擔保債權人常常與債務人達成協議，為債務人提供進一步的融資，同時約定債權人可以作為共益債權而受償，或者在作為共益債權仍不足以保護出借人利益時，賦予債權人優先于其他擔保債權人的“超級優先權”（super priority）。在破產實踐中，通常在提出破產重整的同時，擔保債權人便已與債務人達成了“破產債務人融資合同”（DIP-financing contract），并在破產重整申請時一并提請法院審核批準。該合同的核心，是確立一系列的行為和制裁規范，要求債務人在特定時間內分階段地完成企業改制、重組等步驟，并規定在合同所設定的目標不能實現時，應當作出的處置。實踐中，為了支持這類融資，很多法院還允許所謂的“交叉擔保”（cross collaterization），即允許提供補充融資擔保債權人利用原擔保物擔保新的債權，同時利用新擔保物擔保其原有的債權。[100]從美國破產實踐來看，60%的破產債務人融資是由原擔保債權人提供的，在這個意義上，這些擔保債權人事實上以提供補充融資為“代價”，“規避”了現行破產法對擔保權人的限制，取得了對破產債務人企業的控制。[101]例如，一項針對1995-2001年間企業破產案件的實證研究發現，在企業資產大于10萬美元的破產中，擔保權人受償比例在90%以上。[102]這一比例遠遠高于上世紀80年代以前的債權實現比例。[103]對這一發展，也有一些學者表示擔心，認為擔保債權人在很大程度上規避了破產法的限制，很可能損害其他普通債權人的利益，應當進行適當的限制，如禁止融資人在企業清算、變現時自己充當買受人購買企業資產，以及由法院對企業財產的處置進行更為全面的監管等。[104]
2．德國法
實踐中，擔保物權在重整中的實現主要通過重整協議加以約定，通常無需再變現擔保物，從而也不再有嚴格意義上的實現擔保物權的問題。但是，擔保物權是權利人參與重整計劃協商的基礎，并直接影響其對重整計劃的表決權，因此，以下有必要對相關規則作簡要說明。
首先，重整計劃的通過大都需要破產債權人投票表決。在對破產計劃進行表決時，德國破產法采取分組表決的安排。根據該法第222條第1款，進行分組表決時至少應當將債權人分為三組：擔保債權人、普通破產債權人和后順位破產債權人。該條第2款進一步規定，破產管理人可以根據需要，將具有相同之經濟利益的債權人歸入一組，只不過在將債權人歸入不同組時，應有充分依據。[105]實踐中，破產管理人可以根據擔保物的屬性及擔保權的順位將擔保物權人分別分組，如讓與擔保權人、第一順位的抵押權人、第二順位的抵押權人便可分別歸入不同的組。事實上，因為每個擔保權都有其特殊性（這和普通破產債權有很大差別），如果破產管理人認為需要，可以將每個擔保物權人獨立分為一組。需要說明的是，如果擔保物的價值小于其所擔保的債權，則高出擔保物價值的部分只能被歸入普通破產債權人組，即一個擔保物權人可以同時被歸入擔保物權人組和普通債權人組。[106]
其次，并不是每個擔保物權人都可以參與對重整計劃的表決。如果重整計劃沒有損害有關債權人的利益，自然無需賦予其對計劃的表決權。至于什么是“損害”，德國破產法規定，任何對擔保物權的削減、變更和延緩支付都構成“損害”。[107]也就是說，任何改變擔保物權的實體性權利或擔保物權人的變現權的破產重整安排，都應允許擔保物權人參與表決。[108]值得研究的問題是，對于權利實現受到延緩的抵押權，如果破產管理人承諾對該延緩的損害進行補償，如向抵押權人支付延期利息，該延緩還能否構成“損害”？實踐中通常認為這也構成損害。[109]主要有兩方面的理由：其一，延緩本身增大了抵押物毀損、滅失的風險；其二，利息的補償充其量只能彌補債權延緩實現的損失，卻無法彌補債權人不能利用有關資金進行投資的損失。另外，究竟支付多少利息為適當，也是不易確定的問題。[110]
（四）小結及比較
在美國破產法上，破產管理人可以“使用、出讓或出租”標的物（包括使用用于擔保的“現金”），還可以在已經設定擔保的物上，為債權人設定順位更為優先的擔保。這些都是對擔保物權的重大限制。此外，在美國破產法上，擔保物權人一般不享有直接的變現權。
在德國法上，破產程序中不動產的變現要遵循ZVG的一般規則。該法規定了較為周全的拍賣程序，能夠確保擔保物上相關權利人的利益。破產程序中動產擔保物的變現原則上由動產的實際占有人進行。這樣的安排能夠最大限度的發揮變現人的比較優勢，較為妥當。具體而言，讓與擔保物通常由債務人占有，因此由破產管理人進行變現；質物、設置了簡單所有權保留的物由質權人或所有權人變現；延長的所有權保留和擴張的所有權保留項下的標的物則由破產管理人進行變現。
在破產重整中，德國與美國都承認適當限制擔保權的必要性，但在制度的具體安排上，主要存在以下幾方面區別：其一，就破產重整程序的啟動而言，德國法在破產申請提出時，并不對是否重整作出終局性決定，而是留由第一次債權人大會對企業的命運作最終表決。在這一會議上，對企業重整持謹慎態度的擔保債權人享有投票權，因此能夠很大程度上能阻止某些可行性較低的重整的啟動。而在美國法上，當事人可以像在我國法一樣，單獨申請啟動破產重整程序，加上受美國法上債務人主義的影響，破產重整的申請常會得到法院的批準。其二，在重整程序的進展中，美國法通常由債務人進行自我管理，擔保債權人的影響較小。在德國法上，僅在例外情形實行債務人自我管理，而擔保債權人對破產管理人的影響力相對更大，可以對重整計劃的制定和內容有更多發言權。其三，相比德國法而言，美國破產重整中廣泛使用破產債務人融資這一手段，企業擔保債權人可以通過靈活運用該制度規避破產法對擔保權的限制。可以看出，在重整程序中兩國都對擔保權實現進行了限制，但是美國法中形式上的限制顯然要更多一些。但就其實踐而言，近年興起的破產債務人融資很可能改變美國法上既有的規定，降低擔保權人在破產重整中的受限程度。或許在當下的市場結構中，確實存在擔保物權人受限程度的均衡值，當法律的規定超過該均衡值時，市場會作出自身的調整，通過其自身的機制調整回均衡狀態。
比較而言，我國《破產法》對擔保物權人的表決權做了較大限制：根據第59條第3款，擔保物權人對于破產財產的分配方案不享有表決權，另外，即使對某些事項享有表決權，根據第64條的規定，債權人大會所有決議的通過，都需要贊成的債權人數過半，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額二分之一以上，擔保債權人的實際影響力是很小的。當然，如果確如立法機關的“法條釋義”所言，擔保物權人“可以不受破產程序的約束，在破產程序開始以后，直接向破產管理人請求就該特定財產行使優先受償權，并在無擔保的破產債權人按照破產財產分配方案受償之前隨時進行清償”[111]，那么，限制擔保物權人在債權人會議上的表決權并無不當。但這就背離了破產法應對擔保物權實現加以限制的理念。另外，我國《破產法》也允許破產管理人就其為管理、變現抵押物所付出的工作而收取適當報酬。[112]這項規定，除了在具體規則上仍待明確外，若不規定債務人或破產管理人的變現權，并無太大意義。
在破產財產的變現程序上，我國現行法上由《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（2005）所確定的的拍賣程序中，公告期極短（7-15日），公告范圍有限（當事人協商的媒體或特定媒體），容易影響標的物的變現價格，對此，德國ZVG中的相關變現程序規則，可資借鑒。另外，亦可考慮部分吸收承受主義原則。
在變現方式上，我國的實務操作多強調“拍賣”等形式，并以“保護法官”作為正當化的理由，其實際效果是延長了變現的時間，增加了不必要的成本，損害了債權人的利益。未來若作改進，可以考慮允許破產管理人在“日常交易”的框架下變現，或賦予其自由變賣標的物的權利，以獲取最大的變現價格。另外，對一些特殊擔保的實現，還應斟酌擔保物的實際控制而確定變現權的歸屬。
在破產重整中擔保物的變現上，我國《破產法》規定，應確保擔保債權“就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害”（第87條第2款第1項）。其中何為“延期清償所受到的損失”，何為“擔保權未受到實質性損害”，都有待進一步明確。參酌美國法與德國法，延期清償期間的擔保物價值自然減損，是不予賠償的；而對于利息損失的補償，德國法的規則對擔保物權人的保護更充分一些，做與之相同的解釋，有助于發揮擔保權的經濟價值，也符合文本的原意。
四、結論
擔保物的變現是擔保物權法與破產法上的重要課題。本文結合了德國法與我國法的相關制度，對破產程序中擔保物變現的技術性規則進行了分析。主要有以下幾項結論。
第一，無論是清算還是重整，參考美國法與德國法的相關規定，因破產程序的啟動而暫時中止擔保物的變現是更為妥當的安排。此期間破產管理人應妥當維護擔保物，主債權的利息亦可延續計算，但在第一次債權人大會召開前，利息損失只能作為擔保債權的一部分，召開之后，才能作為共益債權。比較而言，我國破產清算程序中擔保物權實現不受限制的規則殊值檢討，應予修正。
第二，我國現行的變現體過于僵化，不利于債權人保護。賦予破產管理人更大的變現權限，允許更為靈活的變現規則，有助于實現擔保物價值的最大化，是未來擔保物變現規則的改進方向。
第三，破產重整中，擔保物權通常應給予周全的保護，如應根據主合同的約定，保護擔保債權在重整期間的利息。但, 必要的風險或限制擔保權人也應承受，如應承擔重整期間擔保物價值的減損。
注釋:
[1] 現有的論文如徐曉：《論破產別除權的行使》，《當代法學》，2008年第4期；楊以生：《破產別除權制度相關問題研究》，《法律適用》，2007年第10期；劉子平：《破產別除權的認定標準及其行使》，《法律適用》，2007年第11期；王欣新：《破產別除權理論與實務研究》，《政法論壇》，2007年第1期。
[2] 相關分析及文獻整理，見許德風：《論擔保物權的經濟意義及我國破產法的缺失》，《清華法學》，2007年第3期。
[3] 如有學者提出人身侵權之債應優先于擔保債權。韓長印：《債權受償順位省思》，《中國社會科學》2010年第4期，第101頁以下。
[4] 見前引注2，許德風文，第60頁以下。
[5] Henckel, Insolvenzrecht zwischen Vollstreckungsrecht und Unternehmensrecht, in: Gerhardt, et al. (Hrsg.), Festschrift für Franz Merz zum 65. Gebrutstag, Köln, 1992, S. 202; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1. Aufl., Köln, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 1999, S. 18.
[6] Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, p. 10; Picker, Security Interests, Misbehavior, and Common pools, 59 U. Chi. L. Rev. 645, 659 f. (1992).
[7] 對于破產法第19條是否適用于擔保物權，立法機關編寫的“法律釋義”對此未置可否。見安建（主編）：《中華人民共和國破產法釋義》，北京：法律出版社，2006，第35至36頁。
[8] 王欣新（主編）：《破產法》，北京：中國人民大學出版社，2007，第2版，第79頁。對于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第241條，有學者批評這項規定“顯然是對別除權人合法權利的不當限制，與擔保法設置擔保物權的立法宗旨相違背。所以，該司法解釋規定之內容不能再沿用到新破產法的實施中。”另見前注1，王欣新文。
[9] 這一規則設計上的缺陷已為我國學者所認識，相關研究見付翠英：《破產保全制度比較：以美國破產自動停止為中心》，《比較法研究》，2008年第3期；張艷麗：《破產保全制度的合理設置》，《政法論壇》，2008年第1期。
[10] 我國有譯者將Insolvenzordnung翻譯為“支付不能法”。從內容上看，該法所調整的不僅包括因支付不能而破產的情形，還包括因資不抵債等其他破產原因而導致的破產，而且在程序上既包括清算，也包括破產計劃程序，因此以含義較寬泛的“破產法”稱之更合適。
[11] 美國法上，關于擔保制度存在兩種理論，有些州采用所有權理論（title theory），抵押設立后，債權人即成為擔保物的所有人，債務人在清償債務后有權要求所有權之返還；有的州則采用擔保理論（lien theory），債權人對擔保物僅享有就其變現所得優先受償的權利，而抵押人仍為物之所有人。
[12] 在制定UCC之前，動產擔保制度主要由州法調整，承認多種類型的動產擔保物權，像質押（pledge）、無需占有的質押即動產抵押（chattel mortgage）、所有權保留（conditional sales）、應收賬款質押（assignment of account receivables）等等，類型繁多，規則混亂。UCC第9編的制定，建立了統一的登記制度，徹底改變了原來規則混亂的局面。一些德國學者甚至認為，UCC是美國私法領域中不多在體系、邏輯上均超越德國法的法典之一。Reimann et al., Hans-Peter, Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, 2004, S. 236.
[13] 前引注9，付翠英文，第30頁。
[14] 該自主出賣權指在享有該權利時，債權人可以自主出賣擔保物，而無需申請法院強制執行。該制度目前規定在美國大約25個州的州法之中，尤其在抵押信托的安排中，若約定了該條款，則受托人可直接為抵押權人的利益出賣抵押物，無需經過抵押人的同意。LoPucki et al., Secured Credit: A Systems Approach, 4th. ed., New York, Aspen Publishers, 2003, p. 33.
[15] 11 USC § 362(k).
[16] LoPucki et al., supra note 14, p. 100.
[17] 在1994年修改破產法之前，362（e）僅規定正式聽證應在預聽證結束后30日內召開，這次修訂后的法律對正式聽證作出結論的截止日期作出了限制，除非基于特定原因將期限延長，否則應在預聽證結束后30日內作出結論。該修訂的目的是為了降低破產程序的成本，避免破產程序的無限期拖延。140 Cong. Rec. H. 10764 (Okt. 1994). 實務中，也有意見認為，該時限的規定較為緊張，破產法院很難對債務人財產作出全面仔細的評估（9B Am Jur 2d, § 1746）。
[18] Ayer et al., An Overview of the Automatic Stay, 12-03/1-04 ABI Journal 16, 72 (2004).
[19] Notes of Committee on the Judiciary, Senate Report No. 95-989, § 361.
[20] “The purpose of providing adequate protection is to insure that a creditor receives the value for which it bargained pre-bankruptcy.” In re O'Connor, 808 F.2d 1393, 1396 (10th Cir.1987).
[21] In re Elmira Litho, Inc., 174 B.R. 892, 902 (Bankr. S.D.N.Y. 1994).
[22] LoPucki et al., supra note 14, p. 600.
[23] H.R. Rep. No. 95-595, 95th Cong., 2d Sess. 54 (1978).
[24] In re American Mariner Industries, Inc., 734 F.2d 426, 430-432 (9th Cir. 1984).
[25] 793 F.2d 1380, 1398-1401 (5th Cir. 1986).
[26] United Savings Association of Taxas v. Timbers of Inwood Forest Associates, Ltd., 484 U.S. 365, 366-68 (1988); Note, 100 Harv. L. Rev. 1106, 1114 f. (1987).
[27] “Assume a bank has lent $100 and has a security interest in a machine that is worth $60 at the time the bankruptcy petition is filed. The bankruptcy will take several years. The bank is entitled to insist only on receiving protection on account of its $60 secured claim sufficient to ensured that, two years hence, it will receive §60 nominal dollars.” Baird, The Elements of Bankruptcy, 4th. ed., New York, Foundation Press, 2006, p. 220; See also LoPucki et al., supra note 14, p. 105.
[28] Averch, The Right of Oversecured Creditors to Default Rates of Interest From a Debtor in Bankruptcy, 47 Bus. Law. 961, 970 (1992).
[29] In re Markowitz Bldg. Co., 84 B.R. 484 (Bankr. N.D. Ohio 1988). „Market value, as it is commonly understood, has no applicability in the forced-sale context; indeed, it is the very antithesis of forced-sale value…In conditions that, by definition, do not obtain in the context of a forced sale.“ BFP v. Resolution Trust Corp., 114 .Ct. 1757, 1761 (1994).
[30] In re Elmira Litho, Inc., 174 B.R. 892, 898-900 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). 在該案中，原告關于解除自動中止的請求被法院駁回，其重要理由之一是，評估師在法庭辯論中不能準確解釋諸如“繼續經營價值”（going concern value）、“折現率”（discount rate）等概念。
[31] „What this requires is not merely a showing that if there is conceivably to be an effective reorganization, this property will be needed for it; but that the property is essential for an effective reorganization that is in prospect. This means, as many lower courts, including the en banc court in this case, have properly said, that there must be ‘a reasonable possibility of a successful reorganization within a reasonable time.’” United Saving Association v. Timbers of Inwood Forest Associates, 484 U.S. 365, 375-376 (1988).
[32] Tracht, Contractual Bankruptcy Waivers: Reconciling Theory, Practice, and Law, 82 Cornell L. Rev. 301, 311 ff. (1997).
[33] “In many cases, some form of stay is essential to the existence of an efficient bankruptcy system. …creditors have an incentive to collect debts promptly in state courts rather than coordinate collection efforts with other creditors. The process of individual collection under local law must be halted for a bankruptcy system to function.” Schwartz, A Contract Theory Apporach to Business Bankruptcy, 107 Yale L.J. 1807, 1841 (1998); “Foreclosure contracts, or stay waivers, should be unenforceable.” Schwartz, A Normative Theory of Business Bankruptcy, 91 Va. L. Rev. 1199, 1261 (2005).
[34] Rasmussen et al., The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law, 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 85, 99 (1995).
[35] 這部法律被稱作是“帝國司法法的明珠”——與德國民法典不同的是，這些法律都是“專業與倫理素養均屬上選”的法官而非學者的政治性與精神創作。其內容源自實務的需求以及對來自法國大革命的“德意志自由主義”的貫徹，在立法理念上和后來的德國民法典保持一定的距離，因此其立法思想和立法技術值得特別關注。弗朗茨•維亞克爾：《近代私法史》（下冊），陳愛娥譯，上海：上海三聯書店，2006，第447頁。
[36] Jaeger-Gerhardt, § 21 InsO Rn. 42.
[37] Lenenbach, Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren, Peter Lang, 2003, S. 354.
[38] Uhlenbruck, Probleme des Eröffnungsverfahrens nach dem Insolvenzrechts-Reformgesetz, KTS 1994, 169 (176 f.).
[39] Städtler, Grundpfandrechte in der Insolvenz: eine Rechtsvergleichende Untersuchung der Effektivität von Grundpfandrechten in der Insolvenz des Schuldners in Deutschland und Frankreich, Tübingen, 1998, S. 235; Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 4. Aufl., Tübingen, 2005, Rn. 252.
[40] 前引注39, Städtler, S. 236.
[41] 破產管理人應當最遲在第一次破產債權人大會召開前一周完成破產財產清單（第151條）、破產債權人名錄（第152條）、債務人財產報告（第153條）和財務計劃書（第156條）。前引注39, Bork, Rn.52f.; Möhlmann, Die Berichtspflichten des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin – eine betriebswirtschaftliche Perspektive, NZI 1999, 433 ff.; Nerlich/Römermann-Balthasar, § 156 InsO Rn. 16 f.
[42] 正是基于此，有學者認為在德國，1999年的新破產法制定后，普通債權人在破產債權人大會上獲得多數的可能性實際上已經被徹底排除。Grub, Die Macht der Banken in der Insolvenz, DZWIR 1999, 133 (133 ff.).
[43] 根據該句規定，欲罷免破產管理人，不僅需要投贊成票的債權人的債權總額占投票債權總額的半數以上，還需要投贊成票的債權人數量占投票債權人總數的半數以上。
[44] Obermüller, Auswirkung der Insolvenzrechtsreform auf die Kreditsicherheiten, in: Hadding et al. (Hrsg.), Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung: aktuelle Rechtsfrage / Bankrechtstag 1994, Berlin, de Gruyter, 1995. S. 127, 129; Smid, Kreditsicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers, Stuttgart, Berlin, Köln, 2003, S. 167.
[45] 需要強調的是，擔保權人要求全額損失補償的前提是，擔保物的價值能夠保證其擔保權得到完全的實現。如果擔保物權只能得到部分或（因為順序靠后）根本不能得到實現，則只能要求部分或不得要求損失補償。
[46] Jungmann, Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz, Köln, 2004, S. 82 ff.; MüKo-Lwowski, § 165 InsO Rn. 104.
[47] 前引注39, Städtler, S. 239.; Bruns, Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren, KTS 2004, 1 (2).
[48] 當然如果不能及時變現是第三人的過錯造成的，破產管理人可以不承擔相應的責任，如因第三人的原因不能及時收取債權，從而履行向債權的讓與擔保權人給付的義務。BGH ZInsO 2003, 318 (322).
[49] Hellmich, Zur Zinszahlungspflicht des Insolvenzverwalters nach § 169 InsO von Rechtsanwältin, ZInsO 2005, 678 (679).
[50] MüKo-Lwowski, § 172 InsO Rn. 39; Smid-Smid, § 172 InsO Rn. 5; Nerlich / Römermann-Becker, § 172 InsO Rn. 30.
[51] 前引注39, Bork, S. 7.
[52] 見前注2，許德風文。
[53] Baird, supra note 27, p. 217.
[54] 既有的研究主要著眼于變現權的性質、變現的主體等問題上，缺乏對技術性規則的探討，對破產中擔保物的變現問題就更少有涉及。如羅越明等：《物權法抵押權強制實現制度的性質及適用》，《法律適用》，2008年第10期；曹士兵：《我國<物權法>關于抵押權實現的規定》，《法律適用》，2008年第1期；程嘯：《現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善》，《法學雜志》，2005年第3期。
[55] General Electric Credit Corp. v. Levin & Weintraub, 739 F.2d 73 (2d Cir. 1984); Hartford Underwriters Ins. Co. v. Union Planters Bank, N.A., 530 U.S. 1 (2000).
[56] Hinekl, Essentials of Practical Real Estate Law, West Legal Studies, 2004, p. 123. 不通過司法強制執行而直接將標的物出賣的制度安排，早在紐約州1774年時便有成文法的規定。Göbel, Die Sicherung eines Kredits aus dem unbeweglichen Vermögen des Schuldners im Recht der USA, Duncker & Humblot, 1974, S. 46.
[57] 美國《破產法》中對此有詳細的規定，如：11 USC §§ 363(c)(1), 704(a)(1), 1107(a), 1108.
[58] “…The touchstone of ‘ordinariness’ is thus the interested parties’ reasonable expectations of what transactions the debtor in possession is likely to enter in the course of its business. So long as the transactions conducted are consistent with these expectations, creditor have no right to notice and hearing, because their objections to such transactions are likely to relate to the bankrupt’s chapter 11 status, not the particular transactions themselves.” In re James A. Philips, Inc., 29 B.R. 391, 394 (S.D.N.Y. 1983); Warren, Bankruptcy, 6th. ed., Foundation Press, 2002, p. 613.
[59] Presley, The Cost of Realization by a Secured Creditor in Bankruptcy, 28 Vand. L. Rev. 1091, 1108 f. (1975).
[60] 在一個案例中（In re The Wine Boutique, Inc.），原告擁有一個葡萄酒商店，該商店陷入破產后，破產管理人聘請了一個銷售中介處理店中的葡萄酒，變現所得金額為338000美元，為此支付了21000的中介費用，雖然擔保債的總額高于該擔保物的變現所得，破產管理人仍然要求支付該中介費用。法院認為，破產管理人委托中介人進行變現，節省了時間與經營投入等變現成本，因此作為受益人的擔保債權人應承擔該變現費用。
[61] Gerhardt, Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, RWS Verlag Kommunikationsforum, 2005, Rn. 249; Jungmann, Grundpfandgläubiger und Unternehmensinsolvenz, 2004, Carl Heymanns Verlag, 2004, S. 65; Muth, Die Zwangsversteigerung auf Antrag des Insolvenzverwalters, ZIP 1999, 945 (946).
[62] §§ 22, 15, 19 ZVG; § 80 II InsO.
[63] 前引注61, Gerhardt, Rn. 249.
[64] 又稱“現金支付規則（Bargebot）”，這可以說是承受主義的部分例外，即不能簡單地將這類負擔附著于不動產上，而應以現金形式清償。
[65] 史尚寬：《物權法論》，北京：中國政法大學出版社，2000，第292頁。
[66] § 44 I ZVG.
[67] ZVG § 174; ZVG § 174a.
[68] 利害關系人指在拍賣價格大于評估價格的十分之七時能得到完全清償的債權人（第74a條第1款第1句）。
[69] 德國法上抵押物變現清償的順序規定在ZVG第10條第1款。
[70] 根據德國破產法第80條第1款，破產程序開始后，對破產財產進行管理和處分的權利就由債務人轉移到破產管理人。同時，根據該法第159條，破產管理人在第一次債權人大會之后，應當毫不遲延地將破產財產變現，除非該大會做出了其他決議（如重整）。
[71] Tetzlaff, Probleme bei der Verwertung von Grundpfandrechten und Grundstu¨cken im Insolvenzverfahren – Neue Entwicklungen seit In-Kraft-Treten der InsO, ZInsO 2004, 521 (528 f.).
[72] Knees, Die Bank als Grundpfandrehtsgla¨ubiger in der Unternehmensinsolvenz, ZIP 2001, 1568 (1573); 前引注61, Gerhardt, Rn. 146.
[73] 前引注46, Jungmann, S. 60.
[74] 支付“勞務費”的情形在德國破產法上非常普遍。其數額的確定還需要考慮以下兩種情形：一種是抵押權人自行尋找不動產的購買人，另一種是破產管理人代為尋找購買人。在前一種情況下，通常所要支付的“勞務費”不超過1%；在后一種情況下，“勞務費”在5%以下被認為是適當的。Braun-Gerbers, § 165 InsO Rn. 24.
[75] Rosenberg et al, Zwangsvollstreckungsrecht, München, 11. Aufl., 1997. S. 933; Steiner-Eickmann, § 44 ZVG Rn. 7 ff.
[76] 不過，最近發生的一個案例使破產管理人這一選項的可行性變得值得懷疑，在該案例中，破產管理人將一處土地放棄，抵押權人通過強制拍賣獲得了清償。對于在拍賣的過程中產生的土地增值稅，稅收征管部門認為屬于共益債權，要求破產管理人以破產財產為基礎承擔，理由是破產管理人從放棄變現的行為中獲得了額外收益（稅收的節省）。因此，到目前為止，破產管理人可否通過放棄土地而減輕負擔仍有待進一步明確。BFH ZIP 2002, 230.
[77] Baur, et al., Insolvenzrecht, C. H. Beck, 12. Aufl., 1990, Rn. 14.7 f.
[78] 詳細論述，參見許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，《法學家》，2009年第6期。
[79] HK-Marotzke, § 107 InsO Rn. 31 und § 112 InsO Rn. 19; auch Schlegel, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung - unüberwindbare Hindernisse einer Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter?,DZWIR 2000, 94 (101).
[80] 關于延長的所有權保留，參見BGH JZ 1977, 505; 關于擴張的所有權保留，參見BGHZ 98, 160, 170. 學理上的見解參見Serick, Die Profilierung der Mobiliarsicherheiten von heute im Insolvenzrecht von gestern, in: Uhlenbruck /Klasmeyer (Hrsg.), Einhundert Jahre Konkursordnung, Carl Heymanns Verlag KG, 1977, S. 271, 280 ff.
[81] 前引注39, Bork, Rn.149 f.
[82] Jaeger-Henckel, § 51 InsO Rn. 10 ff.
[83] 有學者試圖做這樣的區分：所有權保留所擔保的是出賣人請求返還原物的權利，而讓與擔保所擔保的是請求債務人返還借款的權利。兩項權利在法教義學的性質上是不同的。Gottwald, et al. (2000), in: Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1054 ff.
[84] Landfermann, Regierungsentwurf einer neuen Insolvenzordnung vom 21.11.1991 (ZIP-Dokumentation), ZIP 1991, 1660 ff.
[85] Prioritätsgrundsatz, Vertragsbruchtheorie und die richtige Zuweisung von Kreditsicherheiten (zusammen mit Andreas Engert), in: Bork et al., (Hrsg.), Recht und Risiko: Festschrift für Helmut Kollhosser zum 70. Geburtstag, Verlag Versicherungswirtschaft, 2004, S. 103-123.
[86] 在這個意義上，浮動擔保制度就具有較大的優勢，在對浮動擔保進行登記的制度下，在一個公司的財產上可以同時設置多個順序不同的浮動擔保，從而減少超額擔保發生的可能性。 ADDIN EN.CITE Goode2005104510456Roy Goode2005LondonSweet & MaxwellGoode, Principles of Corporate Insolvency Law, 2005, Sweet & Maxwell, 2005, p. 481 (§11-108).
[87] BGH NZI 2002, 599 (560 f.) (Urteil vom 11. 7. 2002 – IX ZR 262/01).
[88] 根據一項經驗研究，在美國大型企業破產中，僅有百分之五的案件指定了破產管理人。LoPucki, Corporate Goverance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 141 U. Pa. L. Rev. 669, 699 (1993). 即便在債務人有明顯欺詐行為的Enron破產案中，法院也并未指定破產管理人（“如果安然破產都不需要指定破產管理人，那么很難想象還有什么公司非指定破產管理人不可”）。Lynn M. LoPucki, Courting Failure: How Competition for Big Cases Is Corrupting the Bankruptcy Courts, University of Michigan Press, 2005, p. 12.
[89] 11 USC § 1129(a)(11).
[90] Baird, supra note 27, p. 256; Warren et al., supra note 58, p. 701; In re Temple Zion, 125 B.R. 910, 915 (Bankr.E.D.Pa. 1991); In re Orfa Corp. of Philadelphia, 129 B.R. 404 (Bankr. E.D.Pa 1991); In re Am. Homepatient, Inc., 198 B.R. 152 (Bankr. M.D.Tenn. 2003). 2005年在美國《破產法》的修改中增加了第308條，要求小企業破產重整中，必須向破產法院提供企業的財務信息。
[91] 11 USC § 1129(a)(7)(A)(ii). 這是破產重整的另一項重要標準。雖然文字上的表述清楚明了，但實際操作極為復雜，因為這一判斷需要通過對企業資產進行全面評估方能完成，而評估本身是極為靈活的事項。
[92] Baird, supra note, 2006, p. 254 f.; In re HRC Joint Venture, 187 B.R. 202 (Bankr. S.D. Ohio 1995); In re Am. Homepatient, Inc., 298 B.R. 152 (Bankr. M.D.Tenn. 2003).
[93] Koopmans v. Farm Credit Services of Mid-America, ACA, 102 F.3d 874 (7thCir. 1996); Collier on Bankruptcy ¶ 1129.06 [1][c] (Rev. 15th ed. 2000).
[94] “…abandonment of the collateral to the creditor would clearly satisfy indubitable equivalence, as would a lien on similar collateral... Unsecured notes as to the secured claim or equity securities of the debtor would not be the indubitable equivalent...” 1978 U.S.C.C.A.N. 6544; Gerard McCormack, Corporate Rescue Law: An Anglo-American Perspective, Edward Elgar Publishing Limited, 2008, p. 265.
[95] Warren et al., supra note 58, pp. 711 ff.
[96] 11 USC § 1129(b)(2).
[97] Klee, All You Ever wanted to Know about Cram Down Under the New Bankruptcy Code, 53 Am. Bankr. L. J. 133 (1979).
[98] LoPucki, Bargaining Over Equity's Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 139 U. Pa. L. Rev. 125, 149-150 (1990).
[99] Baird, supra note 27, p. 281.
[100] In re Ames Dept. Stores, Inc., 115 B.R. 34 (Bankr. S.D.N.Z. 1990)。也有一些法院對交叉擔保持懷疑態度。In re Saybrook Mfg. Co., 963 F.2d 1490 (1992, CA11 Ga).
[101] Dahiya, Debtor-in-Possession Financing and Bankruptcy Resolution: Empirical Evidence, 69 J. Fin. Econ. 259, 265 (2003).
[102] Bris et al., The Costs of Bankruptcy: Chapter 7 Liquidation versus Chapter 11 Reorganization, 61 The Journal of Finance 1253, 1290 (2006).
[103] Frank, An Empiricial Investigation of U.S. Firms in Reorganization, 44 Journal of Finance. 747 (1989).
[104] Ayotte et al., Review: An Efficiency-Based Explanation for Current Corporate Reorganization Practice (Lynn M. LoPucki, Courting Failure, University of Michigan Press, 2005), 73 U. Chi. L. Rev. 425 (2006).
[105] MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 44; Uhlenbruck-Lüer, § 222 InsO Rn. 20; BGH MDR 2006, 116 (118) (BGH vom 7.7.2005 – IX ZB 266/04).
[106] MüKo-Eidenmüller, § 222 InsO Rn. 29; HK-Flessner, § 222 InsO Rn. 11; Hess/Weis, Die sachgerechte Abgrenzung der Gläubigergruppen nach der InsO, InVo 1998, 64 (67).
[107] Marotzke, Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 1996, 429 (437).
[108] 前引注39, Bork, Rn.336.
[109] Schiessler, Der Insolvenzplan, Bielefeld, 1997, S. 149.
[110] 在德國破產實踐中，法院通常不會對被給以利息補償的擔保債權人的投票權提出質疑。LG Göttingen NZI 2005, 41 (42 f.); OLG Köln (Beschluss vom 5. 1. 2001 – 2 W 228 / 00) NZI 2001, 660 ff.
[111] 前引注7，安建書，第150頁。
[112] 見《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》，第13條。
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