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網絡下馳名商標淡化行為的基礎理論探究
論文關鍵詞：網絡環境 馳名商標 淡化
論文摘要：隨著商標進入計算機領域，馳名商標也隨之面臨著商標淡化的問題。本文對網絡下馳名商標的淡化行為的一般理論進行了探討。從網絡下淡化行為的產生入手，分析了網絡環境下馳名商標淡化行為、表現類型和其個性特征。
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中圖分類號：D923. 4 文獻標識碼：A
隨著互聯網全球化地應用，對于知識產權保護上出現了全新的問題，居多則集中在網絡的應用上。對馳名商標而言，侵權人往往利用新的技術手段，采取各種形式對馳名商標實施淡化行為，網絡下的淡化行為也就隨之產生。反淡化行為可以有效的保護馳名商標，那么明確網絡下馳名商標淡化行為的基本理論則是必要的。
一、網絡下馳名商標淡化行為的產生
1927年斯科特對商標淡化理論作出了系統的闡述，隨之各國將這理論應用到司法判例中，并總結出了淡化在實踐中的具體表現形式。根據美國商標淡化理論通說認為商標淡化行為的兩種基本表現形式為沖淡和玷污，但不限于此。除此之外還有一種重要的淡化形式即商品通用名稱化。歸納起來淡化主要包括:弱化、丑化和退化。
馳名商標的淡化行為，從法經濟學的角度看，屬于“搭便車”行為，實質是從商標的顯著性或聲譽中獲取不正當利益。它是一種不合理利用他人商標聲譽而寄生性的行為。在理論界逐步對淡化理論形成一致的認識并針對該種行為欲采取反淡化保護措施時，計算機進入了公眾的數據庫領域，在各行業中得到廣泛應用，漸而實現了網絡的多媒體化和商業化。在互聯網給人們生活帶來便利的同時卻也將不同的市場競爭主體從客觀現實領域的交鋒引入了虛擬電子市場的沖突，給不同的市場競爭主體提供了不正當競爭的可能性。網上淡化馳名商標行為就隨著互聯網事業的發展和互聯網技術手段的不斷應用推新而逐漸產生了，新型的淡化行為就此產生。
二、網絡下馳名商標淡化行為的表現類型
網絡速猛發展及廣泛應用，為淡化行為開拓了更多的領域空間，根據行為人利用網絡方式的不同，可把它分為:在網絡上使用馳名商標圖形、文字來推銷自己的產品的一般淡化行為;利用網絡技術用他人網站廣告訪問量而增加自己網站廣告訪問量來不正當攀附他人商譽的特殊淡化行為以及注冊他人在先馳名商標的域名淡化行為等幾種方式。
（一）網上一般淡化馳名商標的行為。
這種淡化行為模式，只是把網絡作為進行侵權的一個媒介或者載體，這和在刊物、電臺、電視上侵犯他人馳名商標的行為并無本質上的區別。在這因特網日益商業化的時代，通過網絡來宣傳和推銷自己的商品已經成為企業增加銷售量的一個重要渠道，同時隨著網絡用戶的日益增多，這也成為消費者了解某一商品信息的一個重要平臺，那么利用網頁作媒介對馳名商標淡化的行為一般有以下兩種情形：
1、利用競爭關系對馳名商標的淡化。
這種淡化行為有一個前提即使用者和馳名商標權人存在著競爭關系，如“長虹”彩電和“彩虹”彩電，那么行為人在利用自己的網站推銷“彩虹”電視時為了能夠在這場“眼球經濟”的戰爭中獲勝，就會利用“長虹”這個馳名商標來宣傳自己的商品，在網上使用與該馳名商標相同或類似的圖片、文字、標識來搶奪馳名商標所擁有的強大的市場份額，壯大自己的影響力從而削弱馳名商標的影響力。
2、淡化行為是綴附馳名商標的淡化行為。
這種情形是使用者和馳名商標權人沒有競爭關系，只是在網頁上綴附了他人的馳名商標，希望能借馳名商標的影響力來吸引網民的注意力以增加自己的廣告收入。如有一個兒童樂園為了吸引家長們帶孩子來此消費則在自己的網站上利用“娃哈哈”馳名商標的圖案增加了網民的點擊率就是顯證。
�。ǘ┚W上特殊淡化馳名商標行為。
淡化行為模式與網上一般淡化馳名商標不同，它不僅僅是利用網絡為平臺去借馳名商標的聲譽來推銷自己的產品，而是在網絡上利用某種技術手段例如超鏈接、框傳輸等將不同民事主體提供的網絡信息聯系在一起，使原本在市場上本是不同的競爭主體在網絡世界有機會進行直接接觸，使他們的商業利益發生碰撞或摩擦，而在這一交鋒中，由于馳名商標具有良好的信用、質量和服務，享有較高的聲譽，因此，不正當競爭者常常借他人馳名商標的信譽來推銷自己的商品并從中獲利、網上特有的淡化方式是隨著技術的發展、商業活動的形式更加多樣化而逐漸產生的。
三、域名對馳名商標的淡化
域名淡化馳名商標主要是指注冊與他人馳名商標相同或者相近的域名，借此諷刺、低毀或損害商標權人的聲譽或利用馳名商標權人的信譽來推銷自己的產品或服務的行為。綜述各國的立法和司法實踐，通過域名淡化馳名商標主要有域名搶注和域名盜用。
隨著網絡這一虛擬世界的迅猛擴張和發展，越來越多的企業認識到在網上“圈地”的重要性，于是域名搶注頻頻發生�！坝蛎麚屪ⅰ币渤蔀榱藸幎硕喟l事由，域名搶注是指行為人在明知或應知他所申請注冊的域名是他人享有在先權利的商標的情況下，仍搶先在商標權人之前予以注冊的行為。
這兩種域名淡化情形的主要區別不在于主觀形態不同，而在于其目的不同，域名搶注是為了出租或者出售該域名來獲利，域名盜用是借馳名商標的巨大聲譽來推銷自己的產品，但這兩種行為都會產生同一樣的結果，即減弱商標的標識作用與馳名商標人之間的聯系。
總而言之，無論是哪一種網上淡化行為，行為者都是借馳名商標的巨大聲譽以此獲取不正當利益，所以，其削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性的本質是不會改變的。
四、網絡下馳名商標淡化行為的個性特征
在網絡環境下，地理或物理的局限被徹底打破，形成的是一個統一的全球性大市場。任何企業，距離消費者都只有一“鍵”之遙。所以網絡下的淡化行為從其各種不同的表現形式還可以歸納出淡化行為具有以下幾個方面的個性特征:
�。ㄒ唬┣謾嘀黧w的不確定性。
在網絡世界中，同一個人可能會同時出現在世界各地。這樣，對馳名商標權人而言，要想鎖定一個侵權者會相當困難。鏈接是互聯網的基礎，通過自由和鏈接實現網上資源和停息共享的同時但也可能導致侵權的發生。當包括馳名商標的內容在無數次的鏈接后，要確定誰是侵權者，不是一件容易的事情。
�。ǘ┣謾喾秶膹V泛性。
網絡的跨國性打破了商標權“地域性”原財的限制，行為人雖在一國實施淡化行為，但在世界的每一個角落都有可能產生影響，因為網絡廣告傳播范圍廣、速度快，具有靈活性和實時性，在互聯網上發布廣告，其所面對的客戶對象是分布在160多個國家和地區的將近兩億的網絡用戶，而且這個客戶群正以每月約10%的速度增長。
�。ㄈ┣謾嘈袨榈膹碗s化。
在網絡環境中，由于技術的發展，商業活動的形式更加豐富多樣，對馳名商標的侵犯手段也是花樣翻新。網絡下的淡化行為是隨著網絡技術的發展、互聯網的商業化而隨之產生，這種包含一定技術含量的行為使淡化在網絡下變得更加隱蔽。而且隨著域名的日益商業化，各種通過搶注或偷盜域名而淡化馳名商標的行為也頻繁發生，而對這種新型的網上淡化行為其認定條件和解決辦法都還處在探索階段，所以權利人要想獲得保護也絕非易事。
（四）管轄權的不確定性。
由于計算機網絡具有廣泛聯結、任意聯結的特點，分布全世界，無論采取何種方式只要上了網，就成為計算機網絡上的一個終端，并可以同網絡上的任何一個其他終端相連接。網絡的全球性給商標的管轄權制度帶來了前所未有的沖擊，按照確定管轄權的一般原則，侵權行為由侵權行為地管轄，包括侵權行為實施地和侵權結果發生地，這是世界各國普遍采取的做法。但是在網絡中，這樣的管轄權都沒有多大的意義，互聯網的開放性及無國界性導致了判斷網上發生的淡化行為的具體地點和確切的范圍很難。
�。ㄗ髡撸盒陆斀洿髮W經濟法研究生院2010級研究生）
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