損害賠償的補償性及其規則分析
論文摘要：損害賠償是違約責任的一種承擔形式。在英美法中是一種主要的方式。也有觀點認為損害賠償的性質兼具補償性與懲罰性，在部分場合，懲罰性賠償是存在的。但是從根本上講，損害賠償主要是對他人受到的損失及可能失去的利益的一種補償。本文將從損害的具體認定范圍和標準探尋損害賠償的規則。
論文關鍵詞：損害賠償 精神損失 可預見性規則
一、損害的認定
何謂損害，理論不一，關于損害的分類，也存在不同標準。按一般理解，損害指因違約造成的對非違約方的不利益。抽象的概念始終具有爭議性和模糊性。但不可回避或必須要解決的重點是，哪些損害可以獲得賠償？
（一）所受損失與可得利益
《國際商事合同通則》第7．4．2條：此損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮到受損害方當事人由于避免發生的成本或損害而得到的任何收益。合同法第113條：損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。范圍相同�！斗▏穹ǖ洹返�1149條規定：對債權人應負的損害賠償，除下述例外和限制外，一般應包括債權人所受的損失和所失的可得的利益。
法國學者認為，所失的可得的利益即指間接損失。（根據損害與違約行為之間存在的因果關系來區分，如果損害是由違約行為直接引發的，沒有介入其他因素，那就是直接損害；如果介入了其他因素，就是間接損失。）這樣的問題在于，如果是間接的損害，則不能認定為間接損失。
（二）精神損失
違約是否可以適用精神損害賠償，歷存爭議。通說認為，原則上，違約不適用于精神損害賠償。在其他國家，這也是一個基本原則。不同的是，在其他立法中，雖然認為違約通常不適用精神損害賠償，但在個別情形下，也可以適用。我國的觀點在于，違約一律不適用精神損害賠償，只能通過侵權之訴來解決，侵權責任與違約責任競合處理。
否定違約賠償精神損失的理由主要是：（1）合同本質上是一種交易，需要遵循等價交換原則，賠償精神損害不符合該原則。（2）違約方無法預見另一方的精神損害，不符合可預見規則，不需賠償精神損害。（3）精神損失難以界定，法官自由裁量權過大，市場混亂。（4）精神損失可以通過侵權責任來解決，無需再適用違約責任。
但是，（1）何謂交易需要界定，僅指金錢交易、財產流轉？旅游合同、觀看演出合同、婚慶典禮合同、攝影、照片沖印合同，等等，都不宜認定為交易，那么不是合同？也并非所有合同都是等價交換的體現，如贈與合同、無償保管等。即使是屬于嚴格意義的典型的遵循等價交換原則的財產交易合同，在出現違約情形時，在責任的承擔上也可能非常嚴重，如懲罰性違約金。（2）可預見規則，為何又不可預見？可預見的不僅是財產損失，精神損失同樣適用。如委托他人為婚禮攝影，制作成光碟的合同，結果因設備或主管過錯的原因致使攝影不成功，或在制作光碟的過程中毀掉了錄像。難道受托人不能預見一旦失去這些記錄，會給委托人造成精神上的損害？顯然不是。像此類事關人的精神利益，或其他精神層面享受的合同，違約方顯然是應當能夠預見的。崔建遠認為，如果法律的精神宣揚違約場合的精神損害，則當事人會更加注意，之所以現在認為當事人無法預見，也跟法律不支持違約的精神損害賠償有關。其實像保管骨灰盒、醫療合同、美容合同此類跟人身緊密相關的合同，即使法律不進行一種倡導性的規定，當事人也很容易注意到其中的精神利益問題。（3）難以界定能夠成為法律回避的理由，既然難以界定能夠成為理由，那為何侵權責任又認可精神損害賠償，既然難以界定能夠成為理由，那為何侵權責任又認可精神損害賠償，另外，可以通過制定更詳盡的細則來規范法官的自由裁量權，提高法官素質。（4）侵權責任可以賠償精神損害，但這不排除違約場合的適用，不同的責任形式，當然可以規定重合的責任承擔方式，因其各自救濟的原因和目的各不相同。
英國法院允許三類合同要求精神損害賠償：（1）合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）違反合同帶來的生活上的不便直接造成了精神痛苦。不再機械的區分侵權責任與違約責任，而是強調法院應著重考慮合同的具體內容，行為是否嚴重等因素，來確定違約方需承擔的責任，也允許受害人在對違約和侵權不作嚴格區分（如果要求受害人區分，實際上是加重了受害人的義務）的情況下要求精神損害賠償。
二、可預見性規則的適用
違約方承擔損害賠償責任，其范圍不得超過訂立合同時所預見到或者應當預見到的損失。合同法第113條：不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
1．預見的主體：違約方（賠償義務人）。
2．預見的內容：損失，具體指？觀點一，只需預見到損失的類型或種類，無需預見到程度或損失額；觀點二，要求預見到損失的程度。采納觀點一�？陀^來說，無論如何，要預見到損失的具體程度是非常困難的，如果采納觀點二，違約方可以輕易主張損害無法預見，使其減輕責任。從合同訂立的目的來看，比如當事人意圖獲取一定的利潤，往往也只有一個大致的預期，也不能完全預見究竟有多大的利潤。國際私法統一協會的解釋是，可預見性與損害的性質或類型有關，但與損害的程度無關。同時又指出，除非這種程度使損害轉化為另一不同種類的損害。意思是說，如果損害程度沒有發生質的變化，則不再深究。如果損害程度發生質的變化，則按是否預見到另一類型的損害處理。當然，這個質的變化究竟如何認定，也需要在實踐中結合具體情況來判定。韓世遠同樣認為只需預見到損害的類型。
3．預見的時間：立法普遍規定為訂立合同時。從意思自治的角度來講，這也有一定的合理性。但其中的問題是，合同關系往往會存續一段時間，這期間完全可能發生意想不到的變化，其中就包括當事人在訂立合同時無法預見的。如果此時，一方違約，那么根據可預見性規則，就可以享受免責。這是否合理？合同在存續期間，當事人總是有一定的注意義務，如果出現了在合同訂立時沒有預料到的特殊情形，其也應該注意到，當事人應當基于誠實信用原則，共同協商，甚至變更合同，來解決這一問題。但因為可預見性的規則設置，當事人就可隨意主張違約，也不用承擔因無法預見造成的損害賠償責任，這未免對守約方過于苛刻。
4．可預見的判斷標準：合理人的標準（與違約方業務相同、處于與違約方相同情況、正常合理的抽象第三人），沒有爭議。如果違約方的的實際判斷能力高于合理人的標準，則以實際判斷能力為準，由守約方進行舉證。即“就高不就低”原則。
5．例外限制。我國現行合同法未區分違約人的主觀過錯的問題，不管是否是故意違約，均適用可預見性規則。但實際上這不合理。違約成本很低，當事人輕易選擇違約，并且可以免除賠償責任，守約方的利益無法得到充分保障，實為不公。法國民法典第1151條，歐洲合同法原則均有規定，如果不履行合同是出于故意或重大過失，不適用可預見性規則。但英美法沒有區分的規定。區分規定更加有利于保護守約方的權益，達至利益平衡，更加合理。
三、結語
無論是損害的認定還是具體執行的規則在實踐中都存在一定的“自我裁量”，對其進行進一步的完善和明確，特別是對精神損害的認定對保護公民權益具有極大意義。
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