“知識資產”的法律規制初探
目前，對知識產權在中國私權中的法律地位的理解有不同看法，那么，“知識資產”的法律規制是?
[內容提要]：知識資產是公法、私法共同調整的對象。“知識公產”是知識資源作為公共資源的存在，“知識私產”是知識資源作為私人智力勞動獲得的成果。知識產權的客體是智力實體的表達形式，它調整的是智力勞動者及其勞動成果的使用人對知識實體的表達、復制與傳播。如何對知識資產進行法律規制，是本文研究的中心問題。
許多研究者認為，知識產權不是統一的法律制度，而是不同制度的組合，不具有統一的合理性基礎。專利權、商標權的合理性基礎與著作權、商業秘密權是相互矛盾的，專利法鼓勵智力勞動成果的公開，而商業秘密法則鼓勵對其保密。專利權、商標權的立法宗旨是激勵發明、鼓勵創新，而對著作權、秘密權的保護則不能實現這個立法宗旨。筆者認為：上述問題是知識產權理論研究中的重要問題，實際上就是如何對知識資產進行法律規制的問題;知識資產是公法和私法共同調整的對象，凡能夠證明是勞動者智力勞動的成果的就是知識私產。法律對知識私產進行兩種制度的規制并賦予智力勞動者兩種權利：一種是民法基本權利的規制，法律賦予智力勞動者的是民事基本權利;另一種是民法特別權利的規制，法律賦予智力勞動者的是特許權。知識產權法統一的基礎在于調整的客體是知識實體表達形式的信息化及其復制和傳播。
一、知識產權的客體與法律屬性
世界知識產權組織使用的“知識產權”一詞，是in tellectualproperty而不是intangibleproperty(無形產權)，而“intellectualproperty”一詞有兩種含義，“一種是智慧成果，另一種是人們對于智慧成果的權利。”在西方，in tellectualproperty也具有兩種含義，即創造性的成果及權利。筆者認為，嚴格意義上的intellectualproperty概念應該具有兩種界定：一種是知識財產(intellectualproperty的直譯)―――沒有經過法律規制的客觀資源存在，另一種是知識財產權―――經過法律規制后的對知識財產的權利。
但是，關鍵問題是對第一種含義的理解。知識財產從財產法客體角度來看是什么?智力成果或智慧結晶的含義又是什么?一種觀點認為：“它是生產的要素和或有價值的物品(goods)，可以轉讓，強調的是經濟價值(如同有形物一樣)”，因而將知識財產權理解為“準物權”。但是，知識財產與物權法客體的有體物形式的財產具有本質的不同：一本書、一幅畫、一個配方與一塊土地、一間房屋、一部機械怎么相同?因此，理解知識產權的權利屬性，可能要從理解“知識財產”開始。“知識財產”的客體存在形式到底是指什么?如果它是物，它是哪一類的“物”?這種“物”與土地之類的有體物又有什么區別?
作為第二種理解的“知識產權”，是指對前一種客體進行規范的法律權利，是一種私權。對知識產權作為“創造性成果”的“權利”，也是指其對知識財產的法律規制的“權利”。這里包含了兩種含義：任何客體沒有經過法律進行規制，不能自動成為“權利”，這里包含了“權利法定”的原則：另一種含義是指知識產權是法律賦予私人對“創造性成果”之上的權利，而不是對其他財產的權利。這種界定和區分包含了這樣的原理：客體屬性的不同，法律賦予的“權利”也應該不同。建立在有體物之上的權利與建立在創造性智慧成果上的權利，應該是不同的。“創造性成果”的客體屬性應是建構知識產權的權利基礎。
目前，對知識產權在中國私權中的法律地位的理解和對知識產權權利屬性的理解出現的不同看法，源于對intellectualproperty翻譯過程中的“中國化理解”不同。法學界基本上將其界定在“知識財產等于物”，并且等于“物品”的界定中，即“知識產權約等于物權”，或只是比物權“高一點”。這樣，知識產權就成了“準物權”，因而將知識產權研究限制在物權研究的范圍。但是，比照物權所有權的概念進行理解，將使知識產權與物權的權能理解出現了基本原則上的不相容。物權具有追朔力，而知識產權沒有追朔力，知識產權的侵權賠償不能要求“返還原物”;物權所有權不具有時間性、地域性、權利限制性，而知識產權的時間性、地域性是權利的基本范圍界定;物權客體不需要強調其價值性，而知識產權中的專利權、商標權、著作權的價值性是權利獲得的前提。“物質財產”是可以被“觸摸”的，而知識產權的權利客體是不可觸摸但可以“感受”的。如果認為知識財產也是“物”，指的應是最廣泛意義上的“物”，即客觀實在。這樣，“知識財產”擴大了“物”的范圍，從可觸摸的有體物擴大到可感受之客觀實在。廣義上物的劃分，有體物是一個系列，知識財產是另一個與有體物并列的系列。知識產權是一個財產系列，嚴格講也是一個類似“物權”一樣的理論體系。知識產權是對“知識財產”進行法律規制后的私權。
因此，知識產權不是制度的匯編，而是具有內在的規范基礎。其統一的基礎在于其“同類客體”都是可以感受的知識實體或知識本體。知識實體是人類對社會、自然及人自身認識的真理性結晶或智慧的結晶。知識實體是人類以語言、文字、符號、圖象、形體為表達工具形成的相對穩定的概念、命題、理論(命題系統)及意念圖象等。這種“實體”是“意念實體”，具有被感受性而不具有可觸摸性，它的傳載工具主要是信息。知識本體的發展是在人類的創造性的生產勞動和精神勞動的積累過程中形成的。它的發展本身就包含了人類的價值觀念，表達了人類對社會進步的希望和對真理的追求。只有具備價值性、實用性、新穎性的知識才能對知識實體的發展有所貢獻。因此，價值性、實用性、新穎性是知識實體發展的基本要求。而“知識實體”個體表達形式的信息化，就是“知識資產”。
二、知識資產與物質資產的區別
物質資產同樣是人類社會創造的產物，這種創造物同樣包含了人類的智力勞動。物權法保護的物質資源的價值，直接融入了這樣一種創造物中，它具有體積、面積、形狀、質量等可以被人們的視覺和感覺認定為是一個“有體物”。有體物也是一個物質實體，但這種物質實體是可以觸摸到的。物質實體的價值就是表現在可見狀態的形狀、結構、體積、質量等要素中，在這種情況下價值和形體是不可分的。這里，引申出同樣一個有趣的問題：物權法保護的有體物，到底是它的內容(包含在物質資產中的價值)還是它的形式?物權法規范的有體物，因為法律規范的特殊功能，只能規范人們的感覺和知覺能夠“見到”，并通過感官可以觸摸的“物體”。因此，有體物的客觀屬性決定了物權規范的基本原則、也是私權之所以確立的基本原則。它所規范的是人們能夠“把持”并能夠直接控制和直接“占有”的物體。
知識實體和物質實體的共同點，就是它們都具有價值，并都具有滿足人們需要的屬性。物質實體具有直接刺激人們的感官、引起人們占有和競爭欲望的屬性，而知識屬性則必須通過理解后，才能夠被人們喜愛。不能理解，就不會萌生意義和占有的需要。因此，它們在“價值”屬性上是一致的。但知識實體的表現形式卻不同，它的“價值”具有游離性，即同樣的“價值”可以附著于不同載體上，而“價值本身”沒有改變。比如，一部作品，可以表達為一本書，也可以表達為一個光盤，可它表達的信息并沒有發生根本的改變。從價值本身具有游離性的客體屬性可以認定，包含在知識資產中智力勞動的價值是一個“實體”，即“知識實體”。因此，它才能夠在載體改變的情況下保持自身不變。這種“游離性”也可以表達為二分性，即知識實體和載體是各自獨立的客觀存在。法律保護的對象是“知識實體”而不是“載體”。比如一部書，它的知識實體是書的內容，而不是載體(紙張的層疊和裝訂)。“知識實體”是客觀存在的實體，其本質就是智力構思，即創造性思維。著作權的客體被法律規范表達為“作品”，但這是通俗的概念而不是一個嚴格的法律概念。著作權的客體本質上也是一種創造性思維。正因為如此，著作權不保護思想本身，只能保護作品的形式。從嚴格法律意義上，知識產權的規范客體是知識實體表達形式。這種二分性在專利權的客體中也有區分。專利權的客體按照中國專利法對專利客體的權威解釋，專利權客體的本質也是一種智力構思。被專利法所稱的“發明創造”也是一種通俗語言而不是法律語言。用嚴格法律語言來表述，專利法所稱的“發明”是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案：“實用新型”是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適與實用的新的技術方案，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適與工業上應用的新設計。因此，專利法建立了二分法的形式審查和實質審查原則。
“知識實體”是一個抽象的實體，知識實體“信息化”是其獲得法律保護的前提。知識產權規范的客體只能是“知識實體的表達形式”。比如在著作權中作者的知識實體表達為“作品”，但“作品”與物品不是一個邏輯層次的概念，物品是一個“東西”，而“表達形式”不是。法律對知識實體的表達形式即作品進行規范必須以表達形式附著于特定載體為前提。如果不附著載體上，“作品”仍是個恰當的構思，這個構思只是作者思考的成果，存在于個體的大腦中。法律只能對可以進行公示、公開的客體進行規范。因此，智力構思必須通過主體的表達形成獨特的具有個體表達風格的形式，比如散文、小品、詩歌、小說、實用新型、外觀設計、商標等，才能被私法所規范。雖然表達形式必須附著載體才能被法律保護，但法律保護的卻不是載體而是表達形式。
法律對“表達形式”的保護，不是通過對載體進行辨認而確權，而是通過個體表達形式對知識實體的“貢獻”而確權和歸屬。這種貢獻是一個價值判斷。價值性、新穎性、實用性是判斷私權歸屬的標準。國內有的學者將新穎性、價值性、有用性等屬性認為是知識產權的權利屬性，這實際上是沒有將權利屬性和客體屬性進行邏輯區分。法律不能將個體智力活動的一切表達形式都作為私權保護的對象，都賦予私權。因為那樣的話，就失去了知識私權保護的法律功能。知識產權私權保護的法律功能是鼓勵發明、激勵創新，推進人類文明進步和文明發展。因此對“只有具有新穎性、價值性、有用性的表達形式進行私權保護”，這個原則類似物權法中的“物權法定主義”。物權所有權的規范客體也是法定而不是自定的。
當然，版權、商業秘密權的規范客體不過分強求價值性、新穎性、實用性。版權法保護的是作者的基本表達權利，其規范的客體不要求具有過多的條件。法律側重保護的是“表達權”本身。表達權是作者的基本權利，其歸屬的原則是“第一次披露”。“發表權”就是第一次公開“披露權”，而發表權不一定具有財產權的意義。因此，發表權是一項獨立的權利。思想的發表權和科學技術的發現權都是同類屬性的權利。在這個意義上，版權、商業秘密權是基本的民事權利。
知識資產的私人性是通過保密性來實現的，知識資產一旦公開，就成為社會公共資源。智力勞動成果一旦表達，就存在著被復制和傳播的可能。因此知識產權法確認給智力勞動者的基本權利，就是控制信息權或保密權。法律規范只能通過對控制披露和維護保密狀態來進行行為的調整和規制。知識產權法賦予權利人控制披露的基本權利，可以與他人簽定保密協議，也可以進行競業限制，還可以采取其他保密措施。也就是以法律允許的控制方式，代替家族控制、秘方控制、師徒關系的控制、行會控制、江湖控制等，并將其上升為法律調整。
三、知識資產私產公權介入的合理性
按照一般法律原則即特別法高于一般法，作為特許權的專利權、商標權的法律效力高于物權、著作權、秘密權、其他財產權。筆者認為，智力勞動者對知識實體的表達權、披露權、表達形式的選擇權是公權不能進行限制的公民的基本民事權利，而且是憲法權利。特許權是在國家行政機關授權下給予的“許可權”，是一種在知識產權復制和傳播過程中的知識產品市場份額的許可承諾。任何人未經許可使用該項特權，將以市場份額的損害作為賠償的基礎。這種壟斷許可權與其他行政機關以行政管理職能所發生的壟斷許可具有本質上的不同。特許權的給予，一定是私人創造性勞動在先，而不是“公共資源的分配”。公權介入私權客體，主要是在知識客體傳播、復制的過程中。事實上，專利法、商標法的主要社會功能是在促進復制和傳播，并對復制和傳播行為進行規制。因此，公法對知識私權的介入、頒發“特許權”給智力勞動者，具備公權介入私法、直接介入私權的正當理由。“知識資產”不同于物權的“有體物”，可以通過個人有效的控制來進行私權的控制。知識財產客觀上具有“表達”和“保密”的矛盾，如果法律不進行特許權的保護，知識產權的表達會導致私人無法控制的復制和傳播而導致“私權不能”。有體物一般不會在公示、公開后出現權屬的糾紛，但知識產品的公開和公示則會出現權屬的無法確認。如果不能通過公權進行“許可”，知識私權就不具有排他的專有性，就不具有所有權的權能的法律效力，而僅具有“相對財產權”的屬性。傳統財產法的私權都是具有絕對財產權的屬性，絕對財產權才具有能夠符合私權保護的法律效力。
有些學者將知識資產特許權與國家其他行政特許行為作為相同的權利，筆者認為，這是基本界定的錯誤。知識產權特許權是“私權”，而行政機關的一般許可行為是“行政權”。前者有一個私人智力勞動的過程，并對智力勞動成果給予特許權，以鼓勵私人進行創造性的智力勞動。而一般行政許可權雖也具有財產的屬性，可以作為財產權看待，但它不具備自然權利的基礎。因而一般行政許可權的財產化不具備私權正當性、合理性的基礎。
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