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淺析互聯網+環境下商標近似標準的認定論文
1 “互聯網+”環境下《商標法》第五十七條第二款所引發的爭議
商標的存在是為經營者推廣商品和服務，幫助消費者辨別和選擇不同種類的商品或服務。2013年《商標法》對第五十七條第二款進行了修訂，在判斷近似商標侵權的條件中增加了“造成相關公眾混淆”的新標準。但“近似商標”判斷標準的表面化和符號主義的問題仍未得到解決，導致實踐中具體法條應用的含糊。然而，相關案件的頻發反映出在網絡時代中，堅持采用符號化保護的“商標標識近似”的判斷標準容易引起商標侵權理論與實踐的錯位。
1. 1 “互聯網+”環境下商標侵權案件頻發
據統計從2011 年到2015 年止，海淀法院新收商標侵權案件共670 件，涉網絡商標侵權121 件，占全部商標侵權案的18. 1%。自2015 年以來，受立案登記制及國家推進“互聯網+”戰略的影響，該類案件數量增長明顯�？梢灶A見，在未來相當長的時期內，涉網商標侵權案件數量將繼續保持持續增長的態勢。其中引起廣泛爭論的案件有: 2014 年中國首例P2P 平臺商標侵權案; 合肥伍伍壹網絡科技服務有限公司訴上海拍拍貸金融信息服務有限公司侵犯其“PPDAI”“拍拍貸”等注冊商標案; 此外，2016年3 月北京海淀法院受理了小米科技有限責任公司與小米e 貸網站間“小米、MI、XIAOMI”商標侵權案。
1. 2 判斷商標近似侵權標準的法律思考
類似的商標近似侵權案件頻發引起對《商標法》第五十七條第二款中存在問題的思考。首先，《商標法》第五十七條第二款以及相關司法解釋規定中，強調商標具體形態比較，忽略了商標法的本質目的。商標法存在的意義就是: 其一，規制市場中混淆消費者的行為; 其二，保障消費者正確識別商標所承載的產品信息; 其三，確保市場的自由競爭。而第五十七條第二款的規定未能滿足禁止市場惡意競爭行為，防止產品搭便車的現象。該規定在“互聯網+”環境下彈性適用能力變差，不利于應對新型商標形態出現的侵權狀況。其次，解釋中對于商標“顯著性和知名度”的原則間接表明: 近似商標侵權保護的對象是馳名商標。這一方面造成對于普通商標權益保護的缺失，法律的公平正義原則難以得到守護; 另一方面，對于難以認定的馳名商標來說，此法條的適用對象不具有普遍性。更重要的是過于重視商標知名度可能導致該商品市場支配地位的濫用，進而造成市場秩序的混亂。再次，對于認定混淆的“相關公眾”的理解存在爭議。傳統理論認為: “相關公眾”的范圍在“正向混淆”案件中，必須包括在后商標使用人的潛在消費者; 但“反向混淆”案件中可以包括在先商標使用人的潛在消費者。方向不同的證據調查范圍使得當事人在舉證時出現困難，證據的證明力也受到質疑和削弱。此外“互聯網+ ”模式下創新產業與傳統互聯網計算機產業區分的標準不清，導致“混淆”的證明對象不清，增加當事人舉證難度。
2 對《商標法》第五十七條第二款的法律分析
2. 1 現存近似商標侵權判斷的法律標準
《中華人民共和國商標法司法解釋》中規定判斷商標近似侵權需遵循: 第一，是否構成在類似商品上使用相同或類似商標; 第二，是否容易導致相關公眾發生混淆。其中“導致相關公眾發生混淆”是指:使相關公眾一般認為其與原商標或原商品存在特定聯系、容易造成混淆。除此之外，判斷商標近似侵權還應依照以下原則: 首先，以相關公眾的一般注意力為準; 其次，對商標外觀的辨別既要全面比對又要對核心部分進行比對; 再次，強調商標顯著性和知名度。而商標法的核心旨意之一就是保護消費者免于遭受近似商品或服務的混淆，幫助消費者正常識別商標代表的信息做出購物決策。由此說明，商標法的本質目的是保護商標背后所承載的商業價值。然而，《商標法》第五十七條第二款中僅有對商標標識保護的規定，顯然未能與《商標法》原旨相呼應。
2. 2 第五十七條第二款中相關法律問題分析
2. 2. 1 “互聯網+”環境下商標近似判斷標準模糊
對于商標近似侵權判斷標準，有學者主張應同日本一樣，采用“商標標識近似理論”; 有學者主張順應國際通行的“商標混淆可能性理論”; 還有學者主張采用“商標聯想理論”以及“商標淡化理論”。在中國《商標法》過去3 次的修訂中，僅2013 年的修訂加強了對商標專用權的保護，增加了判斷商標近似侵權的又一項標準———“造成相關公眾混淆”。該款的修改表明立法者對堅持唯一商標標識近似理論立場的動搖，同時也反映出原《商標法》對商標近似侵權判斷的標準中，缺乏對商標法精神的體現。在實踐中，不論是“拍拍貸”案或“小米”商標案，都表明商標近似的核心多放在商標標識本身，而忽略了造成消費者混淆以及導致企業實際受損的狀況。在各產業灰色地帶增多的“互聯網+ ”環境中，模糊的標準不僅讓當事人難以把握導致糾紛增多，即使是判案法官也難以拿捏相關規定。
2. 2. 2 僅重視馳名商標保護的原則有失偏頗
第五十七條第二款中對“顯著性，知名度”原則的強調，再加上第十三條的規定: “為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規定請求馳名商標保護�！敝苯颖砻髟摽顚︸Y名商標的特別保護。該款模仿了《TRIPS 協議》的商標淡化理論，防止非權利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象，將馳名商標用在非競爭產品上，從而利用該商標的身份或聲譽。自然，商標法需要考慮適用對象的價值，馳名商標的市場價值高、影響范圍廣，對其專門規制有利于提高法律效率。但是，“微信”商標的三方爭奪訴訟，知名應用“西柚”被迫更名“美柚”的案件，交友“陌陌”與婚慶“陌陌”二者商標等等類似商標近似侵權案件的發生，說明該款其一破壞了法律調整對象的普遍性; 其二“知名度”的標準沒能得到量化證明，馳名商標認定困難的實際情況被忽略，在“商標知名度高= 馳名商標”等式不成立的情況下，眾多商標將不能受到法律保護;其三，若僅照顧馳名商標的價值，在“互聯網+ ”環境下的創新類商品或服務發展的空間和積極性將受到阻礙。
2. 2. 3 “混淆”標準的模糊造成當事人取證困難
“造成混淆”的兩種情形中核心主體是“相關公眾”。國家工商行政管理總局出臺的《馳名商標認定和保護規定》中“相關公眾”包括與使用商標所指示的某類商品或服務有關的消費者，制造前述產品的其他經營者以及其所涉及的銷售者和相關人員。然而，最高人民法院法出臺的司法解釋中卻只包括了消費者和經營者，對銷售者不做要求。對“相關公眾”的界定，是否有空間或者數量上的限定，證據中樣本基數如何，證據的證明力如何認定等規定空白。同時，對于商標近似所依據的《第10 版類似商品或服務分類表》中，未能清楚區分“互聯網+”模式產業與傳統互聯網計算機產業，“造成混淆”的對象因此被模糊。一系列問題致使當事人在舉證時遭遇困難。在“拍拍貸”一案中，僅憑法官主觀認定二者商標構成近似，缺乏造成混淆的證據，原告主張的財產及商譽損失并無證據佐證。同樣，盡管小米科技列舉小米金融以吸收存款平臺已撮合融資92873.86 元，為客戶賺取收益98543. 32 元等具體數據，但缺乏證據證明“造成相關公眾混淆”。僅憑法官肉眼判斷和商標的實際使用就判定產品近似侵權，未免論據單薄。
3 “互聯網+”環境下商標近似標準的認定
3. 1 明確防止惡意競爭的本質目的
商標的爭奪實質上是產品市場占有率的較量。法規中突出對比商標感官的相似卻缺少商標原義的規制，顯然有種因小失大的感覺。故此，在法規中除規定“相似”具體證明方式外，還需將經營者主觀意圖納入考慮。最后，還需將因商標近似侵權獲得的不法利益納入賠償數額參考中來。若侵權后果的發生是既有被告人主觀故意，同時也在客觀上造成了較大的經濟損失，即可依據《商標法》《反不正當競爭法》甚至是《刑法》的相關規定處理; 若實施侵權行為主觀上是過失，客觀上卻造成對方產品或市場份額有較大損失的，則可以由雙方當事人自行協商解決; 若侵權行為發生后雙方損失較小則應先由雙方協商，協商不成的，在先使用的一方獲得商標所有權。
3. 2 擴大商標近似侵權的保護范圍
對于侵犯商標專用權而言，不論是馳名商標還是一般商標都應給予保護。為杜絕經營者破壞市場秩序的行為，更有效的解決方式是: 其一，依據商品或服務受到損害的程度規定各自的賠償額度，而非依據知名度。對于主張商品受損害程度廣的馳名商標，需證明侵權方的惡意性以及相關損失的具體數額。其二，依據商標使用時間的先后確定商標的所有權歸屬。此時，既排除了經營者濫用市場支配地位的情形，又維護了相關的市場秩序; 同時，還兼顧法律的公平和效率原則，保全司法公信力，最終將有利于經濟更長遠的發展。
4 小結
在信息得到充分交流的“互聯網+”模式中，面對商標權糾紛增多的社會環境，首先，需要強調制定商標法的初始目的，判斷商標近似侵權時不僅依據商標外觀的相似，還需了解商標的使用價值，明確產品的性質，考慮是否存在混淆消費者、破壞市場秩序的行為。其次，《商標法》第五十七條第二款中過于重視保護馳名商標的傾向，破壞了法律公平正義的原則，對此應擴大近似侵權的保護范疇。再次，“混淆相關公眾”的判斷標準在實踐中引發理解的差異導致判案依據單薄，對此應量化“混淆”的證明內容，區別“互聯網+”模式下的產品與傳統互聯網產品。法規中有關商標近似侵權的判斷標準呈現出逐漸細化的趨勢，隨著對該問題的探討，相信今后在有關商標侵權的判斷中將會有更準確、更詳細的標準來指導實踐中遇到的問題。
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