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論知識產(chǎn)權(quán)的市場競爭力
內(nèi)容摘要：知識財產(chǎn)的權(quán)利界限不易界定，法律為知識產(chǎn)權(quán)設(shè)定了不同保護方式。在市場條件下，不同類型的知識產(chǎn)權(quán)也就具有了不同的市場競爭力�！ ￡P(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 市場 競爭力由于知識財產(chǎn)的權(quán)利界限難以精確界定，法律對知識財產(chǎn)的保護采取類型化粗略保護方式。在各類知識產(chǎn)權(quán)中，受法律保護的條件也存在高下之分，這必然導(dǎo)致權(quán)利效力也存在強弱不同。知識產(chǎn)權(quán)的效力從來都同該權(quán)利產(chǎn)生的條件高低相關(guān)。通常，權(quán)利產(chǎn)生的條件越苛刻，權(quán)利效力也就越強。這在著作權(quán)與專利權(quán)的效力差異上表現(xiàn)得尤為明顯。不僅如此，對于同類知識產(chǎn)權(quán)也是這樣。比如商標(biāo)必須具備明顯性才能受到法律保護，因此明顯性即為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的條件。假如一個商標(biāo)的明顯性強，則依附于該商標(biāo)上的商標(biāo)權(quán)的效力也相應(yīng)較強。不同的保護條件決定了各類知識產(chǎn)權(quán)寬窄各異的保護范圍和程度有別的保護力度，而法律設(shè)定不同保護條件又是由于各類知識產(chǎn)權(quán)具有的社會價值不盡相同的緣故。也就是說，根據(jù)不同的保護基礎(chǔ)（基于不同社會價值而設(shè)定的不同保護條件、目的），知識產(chǎn)權(quán)法對不同知識財產(chǎn)采取了不同的保護方式（強度、范圍不同）。當(dāng)這些保護基礎(chǔ)與方式不同的知識產(chǎn)權(quán)被用于市場競爭中時，就形成了不同程度的市場競爭力。
知識產(chǎn)權(quán)的保護基礎(chǔ)
在知識產(chǎn)權(quán)保護上存在兩種基本理論，即“激勵學(xué)派（incentives school）”和“開放學(xué)派(openness school)”。前者關(guān)注創(chuàng)新者能否獲得其創(chuàng)新的大部分收益，他們以為創(chuàng)新是“百分之一的靈感加百分之九十九汗水”，要是能帶來好的回報，人們就更愿意付出汗水。而且，是一百個人（或公司）或是唯有一人具備強烈的動機并不重要：只要任何人有足夠強烈的努力動機，他或她就會付諸行動。據(jù)此，同其他投資一樣，創(chuàng)新的努力主要由其產(chǎn)生的回報來驅(qū)動。后者則以為關(guān)注一些公司努力工作的動機有點不得要領(lǐng)。首先，在知識產(chǎn)權(quán)之外還有一些相當(dāng)強烈的創(chuàng)新或創(chuàng)造的動機：對公司而言，創(chuàng)新能確立聲譽并獲得市場領(lǐng)先上風(fēng)，事實上，知識產(chǎn)權(quán)極少成為公司獲取創(chuàng)新回報的主要方式；對個人而言，發(fā)明—它可能是有趣的而在靈感迸發(fā)時也是輕而易舉的—可能從職業(yè)開拓、社會認同和自尊心中得到回報。其次，重要的是在任何題目上都存在著很多獨立的思想，由于下一次創(chuàng)意可能來自任何地方。因此，開放學(xué)派夸大公有領(lǐng)域和公道使用在激勵創(chuàng)造中的作用。事實上，某些產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新—如現(xiàn)代制藥業(yè)—需要強烈的動機，“激勵學(xué)派”可能占據(jù)主導(dǎo)地位。但其他一些產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新要么有趣或要么富于創(chuàng)造性，或者是其他本身引人進勝的活動的副產(chǎn)品—且一旦靈感頓來—用不著強烈的經(jīng)濟刺激。
就作為知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整對象的知識或信息而言，專利、作品、商標(biāo)、貿(mào)易秘密等知識財產(chǎn)都具有有用性的特點，體現(xiàn)出一定的經(jīng)濟價值性。價值的存在是提供知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)在依據(jù)，基于對這些價值的追求也就產(chǎn)生了需要法律加以界定和保護的具體利益。對正當(dāng)利益予以界定并對沖突利益予以協(xié)調(diào)，也成為知識產(chǎn)權(quán)制度的一項重要任務(wù)，利益平衡原則就是在對體現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)之上的沖突利益進行價值衡量的產(chǎn)物。不同類型知識財產(chǎn)價值的大小及其價值評估的難度可能影響其權(quán)利保護及行使的方式。
利益的法律化即權(quán)利，權(quán)利是法律設(shè)定的一定范圍內(nèi)的自由，權(quán)利主體對權(quán)利的行使就是權(quán)利主體享有法律設(shè)定的邊界范圍內(nèi)的自由。知識產(chǎn)權(quán)通過保護個人收益鼓勵個體努力，通過授予一定的市場支配力，鼓勵革新和創(chuàng)造。有效的知識產(chǎn)權(quán)保護為經(jīng)營性企業(yè)進進某一行業(yè)或者某個市場提供了通行證，這種法律上的壟斷為權(quán)利人獲得經(jīng)濟上的壟斷提供了便利，知識產(chǎn)權(quán)包括專利、專有技術(shù)、商標(biāo)以及版權(quán)的占有構(gòu)成了企業(yè)的技術(shù)上風(fēng)。在今天這個被人們稱為“技術(shù)革命”或者“信息革命”的時代，企業(yè)間的競爭在很大程度上是技術(shù)競爭。有時一種新技術(shù)不僅可以迅速改變企業(yè)的市場份額，而且可以給整個產(chǎn)業(yè)帶來新一輪的競爭和革新。知識產(chǎn)權(quán)不僅幫助企業(yè)取得較大的份額，而且影響其他企業(yè)的市場進進，法定支配力可能使得其他人無法自由進進現(xiàn)有市場與之展開競爭。
因此，在市場競爭中，知識財產(chǎn)的排他性賦予了知識產(chǎn)權(quán)人一定的市場競爭力，并有可能為權(quán)利人帶來逾額壟斷利潤。但不應(yīng)推定知識產(chǎn)權(quán)本身等同于市場支配力，由于市場支配力是與特定市場相關(guān)的，在該市場中可能還有知識產(chǎn)權(quán)（產(chǎn)品或方法）等其他替換品存在并且相互競爭。例如，在一項貿(mào)易調(diào)查中，許可人不存在替換性供給商的情況只占27%，而存在10個以上競爭對手的情況則超過了29%。即使市場上缺乏替換品，致使權(quán)利人憑借知識產(chǎn)權(quán)取得了市場支配力，這種基于“高超技能、遠見和勤勉”而取得的市場支配力也不應(yīng)受到譴責(zé)，只要知識產(chǎn)權(quán)不被濫用于維持壟斷或排斥競爭。由于反壟斷針對的只是限制競爭的有害行為不是因努力競爭而取得成功的行為，反壟斷法規(guī)制的也不是市場支配力本身而是其濫用。在極真?zhèn)�情況下，“即使在兩個競爭者的市場，一個競爭者終止，其他因素也可能表明競爭并沒有遭到嚴重的破壞。例如，新的競爭者的進進障礙并不巨大，競爭者之一終止并未從整體下影響競爭，一個或者多個新的競爭者能夠進進市場以取代已終止的競爭者。在此種情形下，來自潛伏市場進進者的競爭壓力依舊存在，被告的惟一競爭者的離往并不必然意味著競爭受到威脅”。所以，對知識產(chǎn)權(quán)所具有的創(chuàng)新激勵和壟斷效果應(yīng)該予以平衡，一方面要尊重知識產(chǎn)權(quán)固有的市場支配力，即依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定尊重知識產(chǎn)權(quán)的“存在”，另一方面也要對利用知識產(chǎn)權(quán)增強或擴張其市場支配力的行為加以限制，即以反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的“行使”加以規(guī)范。
知識產(chǎn)權(quán)的保護方式
產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征是專有性或排他性，產(chǎn)權(quán)確定了權(quán)利主體個人的自由支配領(lǐng)域，使產(chǎn)權(quán)的效益和本錢的內(nèi)部化成為可能。作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)同樣具有擁有排他性，即擁有排除他人接近受保護的信息產(chǎn)品的獨占權(quán)，除非支付一定的價格。知識產(chǎn)權(quán)在生產(chǎn)或產(chǎn)品銷售或品牌標(biāo)識的使用方面授予一定程度的獨占權(quán)，這種權(quán)利的行使阻止其他競爭者生產(chǎn)或銷售類似的產(chǎn)品，或使用類似的標(biāo)識。這就限制了商貿(mào)自由，產(chǎn)生了一定的經(jīng)濟影響，盡管這種影響可能不大。正是由于知識產(chǎn)權(quán)的專有性或者排他性，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人才可能通過其創(chuàng)造性的智力成果在一個有限時間和一定地域內(nèi)就某種產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售取得市場上風(fēng)地位，甚至壟斷地位。知識產(chǎn)權(quán)的法定壟斷的確賦予權(quán)利人一定程度的—至少是潛伏的—市場支配力，但不同類型的知識產(chǎn)權(quán)的市場氣力也是各異的。一般而言，專利提供了最強勁的保護，與其他主要的知識產(chǎn)權(quán)種類不同，專利的保護可以排除他人就相同內(nèi)容而做出的獨立創(chuàng)造，從而構(gòu)成盡對的壟斷。一項方法專利帶來的技術(shù)改進可能使競爭者為了有效競爭而不得不往開發(fā)替換性的技術(shù)手段，而高科技領(lǐng)域的本錢會限制投進此種研究的潛伏的競爭性公司的數(shù)目。由于花代價開發(fā)一項即將到期的專利的替換品缺乏必要性，競爭者可能就會坐等專利到期，在此期間面臨新進進者的風(fēng)險就大大減少了。著作權(quán)壟斷是有限制的壟斷，其獨創(chuàng)性的要求保證了現(xiàn)有表達不被劃進保護范圍，人們可以基于獨創(chuàng)的條件使用已經(jīng)產(chǎn)生的表達形式。商標(biāo)涉及的不是智力創(chuàng)新題目而是產(chǎn)品差異題目，可能基于顧客的信心和產(chǎn)品的區(qū)別而產(chǎn)生一種低程度的壟斷，并形成一股不太大的市場支配力。對于貿(mào)易秘密來說，有限的專有性可以有助于維持最低程度貿(mào)易道德，不鼓勵在物理性保護措施方面做過度投資，而且有助于通過許可方式或其他自愿的“委托”形式促進對技術(shù)的有效利用。
這樣，不同性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)在其權(quán)利行使上表現(xiàn)出不同的特征，而在評估該行為是否構(gòu)成濫用或具有反競爭效果時，需要加以區(qū)別對待�？偟膩碚f，專有性的強弱程度決定了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍，權(quán)利范圍進而決定市場支配力。假如知識產(chǎn)權(quán)法賦予權(quán)利人較強的專有權(quán)，他行使權(quán)利的范圍就要大一些，產(chǎn)生市場支配力的可能性也越大；假如賦予的專有性相對較弱，則其行使權(quán)利的范圍就較小，而產(chǎn)生市場支配力的可能性也相應(yīng)較小。無論如何，權(quán)利人都必須在知識產(chǎn)權(quán)法依不同類型而賦予的權(quán)利的固有限度之內(nèi)行使權(quán)利，超越這一公道界限的話，就可能構(gòu)成濫用或反競爭。而專有性的強弱程度又與知識財產(chǎn)的價值大小又具有一定的正相關(guān)關(guān)系，即價值越大，可答應(yīng)的排他程度相對越高，反之亦然。
此外，基于知識財產(chǎn)的無形性，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍具有界限不明確的特點，因而知識產(chǎn)權(quán)所賦予的排他力也具有不確定性，這實際上增加了有關(guān)行為人的交易本錢。比方說，由于監(jiān)控侵權(quán)的本錢較高，權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)輕易受到侵害，假如不能負擔(dān)該本錢的話，權(quán)利的執(zhí)行就會產(chǎn)生困難。但另一方面，在權(quán)利人指控他人侵權(quán)時，知識產(chǎn)權(quán)也能成為更有效的威懾氣力，由于被控侵權(quán)人可能慮及訴訟的結(jié)果難以確定而應(yīng)訴又會牽涉較高的本錢。在與一般物質(zhì)財產(chǎn)相比較的意義上來說，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的交易本錢通常遠遠大于物質(zhì)財產(chǎn)的。而交易本錢越高，法律就越不可能通過含義寬泛的財產(chǎn)權(quán)來尋求對交易的調(diào)整，由于財產(chǎn)權(quán)作為一種對世權(quán)—亦即任何想要該權(quán)利者均須與其所有人進行談判——只有通過自愿交易，才能從估值較低的使用人向估值較高的使用人進行再配置。假如這種交易由于交易本錢過高而不可行，則法律就將縮小其財產(chǎn)權(quán)。正是基于知識產(chǎn)權(quán)較高的交易本錢，有人提出了“權(quán)利弱化與利益分享理論”，即指減弱知識產(chǎn)權(quán)所有人的禁止實施權(quán)的功能，讓知識產(chǎn)權(quán)所有人之外的其他人能夠更有效地利用聰明創(chuàng)作物，然后通過利益分享形式使知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益、聰明創(chuàng)作物使用者的利益和社會利益最大化。從經(jīng)濟學(xué)上說，保護權(quán)利的符合效率的方式是，對交易本錢較低的權(quán)利以財產(chǎn)規(guī)則保護，對交易本錢較高的權(quán)利以責(zé)任規(guī)則保護。前者是在事先禁止損害權(quán)利的做法，后者是在侵害權(quán)利后對權(quán)利人給予事后補償?shù)淖龇�。知識產(chǎn)權(quán)的高交易本錢為其權(quán)利保護的弱化—或者更正確地說，為權(quán)利保護方式的轉(zhuǎn)化—提供了一定的理論依據(jù)。
此外，知識產(chǎn)權(quán)本身效力的不確定進一步進步了知識財產(chǎn)的交易本錢。比如說，任何類型的專利都可能變?yōu)椤盁o效”，只要專利權(quán)人聲稱自己適于特定的法律保護而事實上他又未滿足該保護所要求的條件。即使一家政府機構(gòu)對該知識產(chǎn)權(quán)與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)之間的矛盾及其正當(dāng)性進行了審查，這種審查也僅是初步審查。通常最重要的審查發(fā)生在以后的訴訟中，尤其是在專利訴訟中，在侵權(quán)之訴中，一個常用的抗辯理由是宣稱被侵犯的知識產(chǎn)權(quán)屬于無效知識產(chǎn)權(quán)或不可強制執(zhí)行。
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