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探析轉(zhuǎn)基因作物的可專利性及相關(guān)問題
摘要：轉(zhuǎn)基因作物在解決糧食、環(huán)境問題等方面起到重大的作用，具有重大的經(jīng)濟價值和社會意義。分析了轉(zhuǎn)基因作物的可專利性，并針對實施該專利保護所面臨的“人類干預的水平”和“專利類型的選擇”問題作了初步研究。關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因作物；可專利性；相關(guān)問題
1轉(zhuǎn)基因作物的可專利性分析
我國《專利法》第25條第1款明確規(guī)定：對科學發(fā)現(xiàn)不授予專利權(quán)。一般而言，發(fā)現(xiàn)是對自然現(xiàn)象、本質(zhì)規(guī)律的揭示，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體運用。但生物技術(shù)是建立在大量的發(fā)現(xiàn)之上的，并始終也不能逃脫對活的或具有活性的生物或生物物質(zhì)的利用，對于轉(zhuǎn)基因作物而言就更是如此。那么，轉(zhuǎn)基因作物究竟是發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明呢？這是它要取得專利保護所必須界定的前提條件。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區(qū)別：“發(fā)現(xiàn)增加了人類知識的總量，但它僅是以揭示以往未發(fā)現(xiàn)或未搞清楚的現(xiàn)象或物質(zhì)來達到上述目的，發(fā)明也增加了人類知識的總量，但它并不單純依靠揭示某些現(xiàn)象或物質(zhì)，還必須包括行為的創(chuàng)意，以及導致一種新產(chǎn)品、新成果或新方法或?qū)ΜF(xiàn)有產(chǎn)品、成果或方法的重新組合行為�！�
在考慮轉(zhuǎn)基因植物是不是自然產(chǎn)品這個問題時，應該注意到一種新的轉(zhuǎn)基因植物必須有人工干預這個前提。轉(zhuǎn)基因植物并不是簡單的自然產(chǎn)品，如果沒有育種者的干預它們是不會出現(xiàn)的。顯然,利用現(xiàn)代生物技術(shù)，可以對植物進行修飾、改造來生產(chǎn)一種與以往自然界的產(chǎn)物完全不同的、達到一定預期目標的轉(zhuǎn)基因植物。利用現(xiàn)代生物技術(shù)制造出來的轉(zhuǎn)基因植物不是自然產(chǎn)品，而是人類智慧的產(chǎn)物。現(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專利的主題物。
一些學者認為轉(zhuǎn)基因植物僅僅是發(fā)現(xiàn)，不能成為專利客體，因為原始的生物體和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說，如果“創(chuàng)造者”僅僅是從自然界中提取已經(jīng)存在的生物體，并按其客觀存在的順序組合起來，就意味著“創(chuàng)造者”并未向公眾公開或提供任何東西。這些學者將轉(zhuǎn)基因植物看成天然產(chǎn)物，如果將轉(zhuǎn)基因作物認定為天然產(chǎn)物，那么它就僅僅是自然產(chǎn)生的生物體，是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，因而也就不受專利保護。但是，轉(zhuǎn)基因植物本身就是經(jīng)基因修飾或重組的生物體，分割開來看，原始的生物體和基因序列的確是客觀存在的，但經(jīng)基因修飾或重組技術(shù)介入后，兩者就發(fā)生了變化。依據(jù)專利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會因為它的生物學起源而妨礙它們的可專利性，所體現(xiàn)的原則就是人工制造的產(chǎn)物可以得到專利法的保護。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區(qū)別就是植物的分類學等級比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實質(zhì)性的差別。既然微生物是可專利的，那么轉(zhuǎn)基因植物也能成為可專利主題。
如前所述，經(jīng)基因修飾或重組會產(chǎn)生3種情況，即基因序列的重新排序、插入其他的基因序列以及刪除特定的基因序列。這3種方式都會導致原始生物體基因序列的變更，也許變更后的基因序列在自然界仍然存在，但一旦這種特定的基因序列與原始的生物體結(jié)合起來，就會使原始生物體具備某些新的特征。因而轉(zhuǎn)基因植物不是一種天然的產(chǎn)物，也不是一種單純的科學發(fā)現(xiàn)，而是“人類利用自己的技術(shù)和能力從現(xiàn)有的物質(zhì)中創(chuàng)造出來的新發(fā)明，或者至少是某些人類利用其技術(shù)或能力的新方式……”，應當獲得專利保護。
1.1新穎性
我國《專利法》第22條明確規(guī)定：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，在國外公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦陀伤讼驅(qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中”。新穎性是獲得專利最基本的條件。根據(jù)中國《專利法》對新穎性的定義，一項發(fā)明是否具有新穎性，與現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容有關(guān)。中國《專利法》所要求的新穎性是絕對新穎性。
在此所述的絕對新穎性要求，一般不會對植物的可專利性構(gòu)成嚴重障礙。利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)，可以很容易地創(chuàng)造出帶有某種新性狀的轉(zhuǎn)基因植物。如在美國，很少對轉(zhuǎn)基因植物的新穎性提出反對意見。利用現(xiàn)代轉(zhuǎn)基因技術(shù)，培育一種具有新性狀植物，創(chuàng)造出一種全新的植物并不困難。所以說，新穎性要求是很容易滿足的。
1.2 創(chuàng)造性
根據(jù)中國《專利法》第22條第3款，創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步�！秾彶橹改稀分袑Πl(fā)明的實質(zhì)性特點，解釋為發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)、對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是非顯而易見的；發(fā)明有顯著的進步，是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。一般來說，我們以發(fā)明對該領(lǐng)域所做的技術(shù)貢獻來判斷創(chuàng)造性。
當審查員分析轉(zhuǎn)基因植物發(fā)明所具有的一種新穎性質(zhì)時，如顏色的改變、糖含量的增加,有可能發(fā)生因缺乏創(chuàng)造性駁回申請的情況。因為對一個普通的育種者來說,這些特征是顯而易見的。但是，即使這些新的表現(xiàn)型是顯而易見的，如果育種者所用的遺傳材料并不是為公眾所知道的，那么利用該遺傳材料而獲得的新性狀就不是顯而易見的，那就可以認為利用這種遺傳材料創(chuàng)造的轉(zhuǎn)基因植物具有創(chuàng)造性。對創(chuàng)造性進行分析的另一個因素是，是否有經(jīng)過他人的努力而未能取得被提出權(quán)利要求的表現(xiàn)型的嘗試。如果一個育種者獲得了他人試驗過但沒有成功的結(jié)果，那么就可以認為具有創(chuàng)造性。
對于新穎性和創(chuàng)造性，隨著植物生物技術(shù)和分子生物學的迅猛發(fā)展，克服發(fā)明缺乏新穎性和創(chuàng)造性變得容易了。但是，當未來轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展到更高階段時，把某一個特定的基因轉(zhuǎn)到植物中制造出新的轉(zhuǎn)基因植物沒有什么難度時，再申請專利就會面臨達不到創(chuàng)造性的問題。
1.3 實用性和可再現(xiàn)性
按照中國《專利法》第22條第3款的規(guī)定，實用性是指發(fā)明的客體必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。按照《審查指南》的解釋，所謂產(chǎn)業(yè)，,包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)等等。關(guān)于產(chǎn)業(yè)的解釋實際上與《歐洲專利公約》的產(chǎn)業(yè)應用性的解釋范圍相當。
轉(zhuǎn)基因植物的實用性，實際上是一個容易達到的要求。一種帶有某種新型性狀的轉(zhuǎn)基因植物，如生產(chǎn)一種有用的化合物或具有抗蟲性、觀賞性等，都可以認為其具有實用性。在《審查指南》對實用性的解釋里，還有再現(xiàn)性這一個重要的內(nèi)容，尤其是在生物技術(shù)發(fā)明里面。能否重復專利申請中的技術(shù)是判斷是否授權(quán)的一個重要標準。再現(xiàn)性，即技術(shù)方案的可重復性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復實施專利申請中為達到其目的所采用的技術(shù)方案。
對于用傳統(tǒng)育種方法得到的植物品種，因為育種的結(jié)果是不可預測的，所以不具有再現(xiàn)性。那么對于轉(zhuǎn)基因植物產(chǎn)品，一般來說不存在取得專利的再現(xiàn)性障礙。只要制造新的技術(shù)方案是非生物學的方法并且是可重復的，對這種制造產(chǎn)品的方法的專利保護就是可能的�，F(xiàn)在看來，新的制造方法已經(jīng)普及，轉(zhuǎn)基因技術(shù)能被準確地描述，并可以被該技術(shù)領(lǐng)域里的技術(shù)人員重復實現(xiàn)。
當一項轉(zhuǎn)基因植物發(fā)明的專利申請
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