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上市公司會計信息披露法律責任的設定問題
[摘要]中介機構和上市公司及其管理當局是當前信息披露最主要的違法主體，但兩者在違法動因和危害程度等方面有許多不同。所以，要有效地懲罰和威懾違法行為，必須針對不同的違法主體設定相應的責任。本文主要中介機構和上市公司及其管理當局應該分別承擔什么樣的法律責任。本文認為，我國會計信息披露法律監管中主要的在于，對于上市公司及其管理當局，以行政責任為主的責任體系沒有能夠起到很好的懲罰和威懾作用；而對于中介機構，則是行政責任的追究力度不夠。今后會計信息披露監管中需要重點解決的問題之一是，對于上市公司及其管理當局確立以民事責任為主的法律責任體系，同時加大對于中介機構違法行為的行政責任的追究力度。[關鍵詞] 會計信息披露 民事責任 行政責任 設定 懲罰和威懾
近年來，會計信息披露違法違規事件層出不窮，2001年的幾大要案更是引發了全的關注，并在很大程度上引發了社會，尤其是公眾投資者對于會計信息的信任危機。實證會計已經證明，會計信息具有一定的價格信息含量，因此，如何治理會計信息披露違法違規行為，對于證券市場的進一步健康至關重要。西方的證券監管實踐表明，加大處罰力度是有效的監管手段，而明確并有效地追究相關違法主體的法律責任是關鍵。中介機構和上市公司及其管理當局是當前會計信息披露最主要的違法主體，但兩者各自的違法動因和危害程度等方面有許多不同，必須針對不同的違法主體設定相應的法律責任。本文試圖我國上市公司會計信息披露違法中中介機構和上市公司及其管理當局的法律責任的設定問題，對進一步加強會計信息披露監管做出幾點思考。
一、會計信息披露的主要法律責任主體
我國目前主要通過《證券法》、《公司法》、《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）、《會計法》、《注冊會計師法》和《刑法》等相關法律法規對上市公司會計信息披露的法律責任問題進行規范。通過對這幾個法律法規的研究，我們發現上市會計信息披露的法律責任主體主要包括以下兩大類：
1.上市公司及其管理當局（董事、監事、經理等直接責任人員）
《證券法》第63條規定，發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司中負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任�！豆痉ā返�207條規定，公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的，對直接負責的人員和其他直接責任人員處一萬元以上、十萬元以下的罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。從以上的法律規定不難發現，發行人、上市公司及其董事、監事、經理等直接責任人員是會計信息披露的法律責任主體
2.中介機構：會計師事務所、評估師事務所、注冊會計師和注冊評估師等
《證券法》第202條規定，為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所負責的弄虛作假的，要負相應的法律責任。另外，《注冊會計師法》第39條和《條例》第73條的相應規定，都明確表明中介機構是會計信息披露的法律責任主體。
在資本市場上，與其他信息相比，會計信息具有較為專業的技術特征，我們認為會計信息披露的源頭是會計信息的生產，并且會計信息和生產者的利益息息相關（下文“責任主體違法動因”部分將詳細分析），所以將會計信息的生產者規定為主要的法律責任主體，有助于打擊會計信息披露違法行為。從已經查處的會計信息披露違法違規案件來看，上市公司及其管理當局和中介機構確實是主要的違法主體。
另外值得一提的是，會計工作人員雖然也參與了會計信息的生產，但不應承擔主要的法律責任。管理人員比會計人員更關注會計信息反映的內容和結果，也必然會參與乃至于干涉會計信息的生成與傳遞（瓦茨、齊默爾曼，1999），更有動力去生產并披露失真的會計信息，以提高自己的收益。會計人員僅僅是的生產者之一，他只能得到合同規定的固定工資，也就沒有動力去生產并披露失真的會計信息（吳聯生，2001）。有鑒于此，1999年修訂的《會計法》在強化單位負責人的法律責任的同時，并沒有對會計人員違反監督職責的法律責任問題作出直接的規定（劉燕，2001）。
需要說明的，《證券法》第63、89條就一般的信息披露的主體作了相應的規定，為此有些學者認為券商和交易所也是會計信息披露的法律責任主體。例如，陳漢文等的著作《證券市場與會計監督》第178頁，就有此歸類。我們認為券商和交易所不是會計信息的生產者，他們主要通過其他信息披露擾亂市場，所以不應該成為會計信息披露違法的主要責任主體。
綜上所述，我們認為目前的相關法律法規對會計信息披露違法的責任主體的劃分基本是合理的。
二、中介機構和上市公司及其管理當局注律責任的設定
大量事實表明，無論是上市公司管理當局，還是中介機構，其在信息披露過程中之所以實施違法違規行為，是因為有巨大的利益驅動，并且都具有主觀上的故意，完全是一種“理性”的決策。以上市公司為例，從歷次處罰的違規事件來看，無論是招股說明書，精心偽造的假合同，經過修飾的財務報告，報喜不報憂的公告，還是挑選能與之合作造假的會計師事務所，這一系列的造假行為往往不是孤立進行的，而是經過事先周密的策劃后逐步實施的。
其實從本質上來講，違法者進行的是一種風險與收益的相關決策，即：E（R）＝R×P1－C×P2，其中E（R）代表違規行為的期望收益，P1代表違規成功的概率，R代表違規成后的收益，C代表違規行為被發現后遭受處罰所需付出的成本，P2代表違規行為被發現的概率，P1＋P2=1.很顯然，假如潛在違規者認為期望收益大于零的話，便會實施違規行為，假如期望收益巨大的話，便會不顧一切地實施違規行為。所以，增加違法成本可以有效的懲罰和威懾違法行為。
法律責任是違法者主要的違法成本，因此，要有效的懲罰和預防犯罪，違法主體具體責任的設定問題顯得很為重要。我們認為法律責任的設定主要應該解決以下兩個問題：應該承擔什么法律責任及以什么責任為主。
法律責任區分為刑事法律責任、行政法律責任和民事法律責任三種。這三種法律責任性質不同、承擔責任的方式不同，從而在法律的實現過程中擔負著不同的功能。刑事責任和行政責任打擊和遏制違法犯罪行為，剝奪行為人進一步實施犯罪的客觀條件，從而恢復正常的社會秩序；而民事責任則重在消除違法行為的后果，使當事人之間因違法行為而失衡的利益得以恢復原狀，使受害人的利益得到救濟。因此，刑事責任和行政責任主要體現了“懲罰”，民事責任主要體現了“補償”（吳弘，2001）。所以，法律責任的設定問題就具體為違法行為應該承擔民事責任、刑事責任和行政責任中的哪一種或那幾種，同時應該以那種責任為主，才能有效的懲罰和威懾違法行為。
義務是法律責任的前提，各責任主體有哪些法定義務是決定應該承擔什么樣的法律責任的前提，而法律義務的確定又很大程度上受彼此之間的相互關系的。所以一個首要的問題是要理清楚幾個法律主體之間的相互關系。上市公司會計信息披露中幾個主要的主體是：股東、上市公司及其管理當局、中介機構和監管部門（證監會和財政部）。對于違法主體之間法律責任的設定，我們首先應該搞清楚的是上市公司及其管理當局與股東和監管部門的關系，以及中介機構與股東和監管部門的關系。下面我們分析責任設定和分擔問題的基本邏輯就是通過以上主體之間相互關系的分析，結合不同的法律責任的具體功能，討論違法主體應當承擔的具體責任。
1.上市公司及其管理當局的責任設定
上市公司及其管理當局與股東。從法律上來講，上市公司和股東的基本關系是基于公司法的所有者和經營者的關系，另外上市公司及其管理當局與股東之間又是一種委托代理關系。上市公司及其管理當局的違法行為違反了受托責任，侵害了股東的所有權，同時又構成了故意欺詐，并致使中小投資者因此遭受損失，所以其對中小投資者應該負民事賠償責任。情節嚴重的要承擔刑事責任。
上市公司及其管理當局與監管部門。上市公司申請上市的時候必須在相關的文件之中承諾遵守相關的市場監管的規定，其中披露真實的信息，包括會計信息，是一項重要的承諾。所以，上市公司有義務嚴格遵守這種行政管理的要求，一旦違反了這種行政規章，理應受到來自監管部門的行政處罰。情節嚴重的要承擔刑事責任。
上市公司及其管理當局在證券市場中巨額的非法所得主要來自于眾多的中小投資者的利益損失總和，而單個投資者又有可能損失相對較小。如果眾多投資者的損失相加為個別違法人所有，則數額之巨大，足以使違法者一夜之間成為百萬或者千萬富翁。正是因為這一原因，導致了某些不法行為人不顧忌沒收、罰款等行政責任而甘愿鋌而走險，從事各種違法行為。某些人為追求巨大的利益而從事一些違法違規行為，盡管也可能會面臨承擔行政責任甚至是刑事責任的危險，但刑事責任畢竟只是在特殊的情況下產生，適用條件較為嚴格，而行政處罰又往往與不法行為人獲得的利益不相稱。
在發達市場國家，特別是美國，讓證券違法者最為膽顫的不是刑事訴訟或者行政處罰，而是由小股東提起的民事訴訟要求民事損害賠償。因為，違法者即使被判刑也往往可以通過假釋、保釋等很快獲得自由，可是他們一旦染上民事官司，面臨的則必定是傾家蕩產的命運。美國當局對小股東民事訴訟持保護和支持的態度，法院除了要求違法者向股東進行損害賠償外，還課以巨額精神賠償費，違法者的下場常常是破產兼身敗名裂，不但變得一窮二白，而且連東山再起的可能性都不再有。所以，小股東的民事訴訟成為美國證券監管的強大力量，是對證券違法者最具威懾力的重磅炮彈（郎咸平，2001）。
同時，民事責任可以有效地動員廣大投資者來參與監控。民事責任的重要功能之一在于，通過形成一種利益機制，可以鼓勵廣大投資者訴訟賠償，積極同不法行為作斗爭，揭露證券市場中的各種違法行為�？梢�，民事責任是一種成本很小的監控措施，政府不用投資，便可以調動大量的投資者監督上市公司，從而有效地提高監管的效率，及時糾正違法違規行為。李鳴和昌忠澤（2001）的研究表明，經濟處罰相對監禁等其他懲罰形式具有突出的優點，它既能節省社會資源，使執法者可以減少用于監禁方面的投入，又能通過轉移支付的形式補償社會。只有對無支付能力的違法者才有必要給予監禁等其他形式的懲罰。
所以，一個合理的結論是，對上市公司及其管理當局應該設定民事責任為主，兼之行政責任和刑事責任的責任體系。
2.中介機構的法律責任設定
上市公司及其管理當局與股東和監管部門的關系，相對來講比較清楚，其所應該承擔的責任也比較明確，爭議不大。但中介機構與股東和監管部門的關系相對來講就比較難以確定。
我們認為，考慮中介機構與其他主體之間的關系，應該首先從中介機構在證券市場上所應當充當的角色開始。以審計機構為例，證券市場的一個基本的就是信息不對稱，信息的披露就是要力求解決信息不對稱問題（司可脫，2000），不對稱問題的兩個后果就是逆向選擇和道德風險。對于上市公司及其管理當局來講，就是害怕因為逆向選擇的發生而失去投資者。為了使投資者相信其披露的信息是真實的，于是聘請審計機構對其出具的財務報告進行審計，并出具審計報告。所以，審計機構很大程度上實際具有對證券市場的監管功能。正如瓦茨和齊默爾曼（1999）所言，審計是用于監督的之一。
根據上市公司上市章程的規定，對于聘請哪個會計師事務所的決定權在股東大會，董事會只有提案的權利。所以，從這個意義上來講，是股東委托審計機構對上市公司的財務狀況進行審計，如果審計機構沒有盡到應盡的義務，對股東造成的損失要進行賠償。但事實上現行的法律之中對此有相當的歧義。以《注冊會計師法》中對于注冊會計師法律責任的相關規定為例。該法中對于會計師事務所和注冊會計師是否承擔法律責任的判斷的依據是看其是否違反了該法第20、21條的規定。其中第對條規定，“……注冊會計師執行審計業務出具業務報告時，不得有下列行為：……（二）明知委托人的財務會計處理會直接損害報告使用人或者其他利害關系人的利益，而予以隱瞞或者作不實的報告；（三）明知委托人的財務會計處理會導致報告使用人或者其他利害關系人產生重大誤解，而不予以指明；……�！蔽覀儾浑y發現，因為股東，尤其是公眾投資者是“財務報告使用人或者利害相關人”，根據該條規定，假如我們理解股東是委托人的話，那就是“明知股東的會計處理會直接損害股東的利益”，這就很難令人理解。一個合理的解釋是，聘請審計機構的股東和被欺騙的股東不是同一人�；谏鲜泄竟蓶|結構的現狀，就不難理解為何股東一方面要聘請審計機構，另一方面又要欺騙股東。到1998年底，滬深上市的A股公司中，國有股、法人股和流通股分別占上市公司總股本的31.08％、31.57％和33.97％（陳曉、江東，2000）。同時，流通股中的中小投資者相對來講較為分散，所以，中小投資者事實上很難參與股東大會對于聘請審計機構的決定，即使參加的話，困于股權份額和對于審計機構的大小股東之間信息的不對稱的限制，也很難實際上股東大會的決定。另外，由于證券的流動性，后來的中小投資者和股東大會召開時的中小投資者的成分相差很遠，可能根本就不是同一個主體，如果說有不變股東的話，那就是控制了上市公司經營管理的大股東。所以就很難說后來的中小投資者是審計機構的委托人，同時也正是因此而缺乏民事上的直接聯系，將民事責任設置為主要責任就顯得比較牽強。
換個角度，承認以民事責任為主，其實就是將對審計機構主要的監督權賦予股東。事實上，大股東和管理當局往往是同一個利益集團，并且常常是利用審計機構的職業形象，共同侵害中小投資者的合法權益，從中牟利。所以說，股東對審計機構的監督功能實際上很難實現。
監管機構之所以鼓勵審計業，主要是利用審計機構的專業力量對證券市場進行有效的監管。監管部門之所以批準中介機構的從業資格，是以其能夠遵守相應的行政規章中的管理規范為前提的。同時，即使股東大會召開時的中小投資者和后來的中小投資者不是同一個主體，中介機構之所以還要努力格守職業道德，很大程度上是職業規范的約束和監管部門的約束。所以說，審計機構在上市公司會計信息披露違法中，首先是違反了相應的行政管理的規定，行政責任應該放在首要的地位。
當然，中介機構仍然要承擔一定的民事責任。對于其民事責任的承擔，我們認為主要是因為其具有和上市公司及其管理當局有共同違法侵害中小投資者民事權益的故意，并同時利用自己的職業影響，出具了虛假的審計報告，從而給投資者造成了事實上的損失。因此，應該就此承擔相應的民事責任�；谶`法動因的，我們不難發現，審計機構的違法行為是不能離開上市公司而單獨存在的，并且在很大程度上處于一種從屬的地位，所以其承擔連帶的民事賠償責任是合理的。
三、對我國會計信息披露的法律責任體系的基本評價
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1.上市公司及其管理當局的法律責任體系
行政責任�！蹲C券法》、《公司法》所規定的法律責任主要以行政責任為主，《條例》則全是行政責任的規定。行政處罰的種類主要是罰款和警告。其中關于罰款的幅度，公司法和證券法的規定有所不同：《公司法》212條規定，對直接責任人員處以1萬元以上和10萬元以下的罰款，而《證券法》和《條例》規定，虛假披露則對公司處以30萬元以上、60萬元以下的罰款，對直接責任人員處以3萬元以上、30萬元以下的罰款，未盡時披露則對發行人處以5萬元以上、10萬元以下的罰款。
刑事責任�！缎谭ā返�160、161條有關于信息披露犯罪的規定。主要根據涉案數額、危害后果和犯罪情節，認定是否犯罪。處罰方式主要是判刑和并處罰金。并且將信息披露犯罪區分發行過程中和上市以后兩種，其中發行中造假的責任較大，處以5年以下有期徒刑或拘役，和非法集資金額1％－5％的罰金，對于上市以后的造假，處以3年以下有期徒刑或拘役和2－20萬元的罰金。
民事責任。相比之下，有關民事責任的法律規定很少。僅在《條例》和《證券法》的部分條文中有一些原則性規定，即違反法律法規規定，給他人造成損失的，公司應當依法承擔民事賠償責任，管理當局責任人員承擔連帶賠償責任。至于民事責任的承擔方式，負責條件和責任適用等基本方面，則沒有任何具體規定。
2.中介機構的法律責任體系
行政責任。中介機構的行政責任在《注冊會計師法》、《條例》和《證券法》中都有相關規定。行政處罰的種類主要有：沒收非法所得、罰款、警告、責令改正和吊銷資格證書等。其中罰款的數額為違法所得的1倍以上5倍以下。
刑事責任。主要體現在《刑法》第229條的規定之中，即中介機構故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；如果索取他人財物或者非法收受他人財物，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；如果是因為嚴重不負責任，出具的證明文件有重大過失，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
民事責任。同樣，有關民事責任的法律規定很少，僅在《條例》和《證券法》的部分發條中有一些原則性規定，即承擔連帶賠償責任。至于民事責任的承擔方式，負責條件和責任適用等基本方面，則沒有任何具體規定。
（二）基本評價
不難看出，目前的法律責任體系之中，是以行政責任為主，輔之以刑事責任和民事責任，其中關于民事責任的規定最為薄弱。即重在懲罰，而不是對投資者的賠償。在對信息披露違法違規案件的查處實踐中，也主要以行政處罰為主，所謂處罰力度的加大，也只是體現在追究主要責任人員的刑事責任上。在財產責任方面，處罰后果往往只是表現為對當事人的違法所得全部由國家罰沒，而沒有對投資者的民事賠償。
對上市公司及其管理當局來講，這種以行政責任為主體的責任體系顯然很難起到有效的懲罰和威懾作用。比如，《證券法》規定的對上市公司及其管理當局的行政罰款的幅度為30－60萬元，最近，證監會對惡性會計信息披露違法者銀廣夏的處罰也只是60萬，但這已經是最高額。這些罰款與上市公司及其管理當局所獲取的非法利益相比，微不足道。
對于中介機構而言，這種以行政責任為主體的責任體系，基本合理。中介機構所受的行政罰款是其非法所得的1~5倍，而上市公司遭受的罰款可能只是非法所得的十分之一，甚至百分之一，也就是說，中介機構的行政罰款的數額比上市公司還要高；同時，刑事責任的處罰也比對上市公司管理當局的處罰要嚴重，判刑最高可以達10年，而上市公司管理當局的判刑最高只是5年。相對于中介機構的非法獲益和目前中介機構的實際承受能力，與上市公司及其管理當局相比，這樣的行政責任和刑事責任已經具有相當的威懾力了。
其實目前我國中介機構法律責任的主要問題是，追究的力度不夠，執法不嚴。迄今為止，為上市公司出具虛假的審計報告、資產評估報告和法律意見書的事件，仍層出不窮，但對許多做假的中介機構并沒有完全按照上述規定進行處理。湖北立華會計師事務所，以出具虛假報告而聞名全國。湖北立華這樣的惡性案件，最終只處罰了5名注冊會計師，另外幾名直接責任人員均相安無事�！傲⑷A”的名號雖然被注銷，但很快又改頭換面，成為北京中審會計師事務所的分所，所長居然是原來的立華負責人（孫亞菲，2001）。
四、小結
通過以上，我們認為目前相關的法律法規中關于會計信息披露法律責任主體的規定基本上是合理的。但問題在于，對于上市公司及其管理當局，以行政責任為主的責任體系沒有能夠起到很好的懲罰和威懾作用。同時對于中介機構，行政責任和刑事責任的追究力度不夠。因此，我們認為，今后會計信息披露監管中需要重點解決的問題之一，是對于上市公司及其管理當局確立以民事責任為主的法律責任體系，建立合理的訴訟機制，同時加大對于中介機構違法行為的行政責任的追究力度。
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