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計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字運(yùn)輸?shù)陌鏅?quán)問(wèn)題論文
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸（digital transmission），是傳播技術(shù)史上的一大變革。數(shù)字傳輸是指通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)把信息從一個(gè)地方送到另一個(gè)地方。數(shù)字傳輸與傳統(tǒng)的廣播相比，節(jié)目播放者和節(jié)目接收者之間主動(dòng)和被動(dòng)的關(guān)系不同。傳統(tǒng)的廣播中，播放者是專門的電臺(tái)和電視臺(tái)，向很廣范圍的用戶群播放節(jié)目，播放的時(shí)間、內(nèi)容和順序由電臺(tái)和電視臺(tái)確定，播放的方式是從頭到尾的流水式的播放，節(jié)目的數(shù)量十分有限，用戶只是被動(dòng)的接收者，數(shù)字傳輸具有交互性特點(diǎn)，播放者是服務(wù)供應(yīng)商，乃至是用戶自己。
當(dāng)播放者是服務(wù)供應(yīng)商時(shí)，特定小團(tuán)體范圍的用戶，甚至每一用戶能夠單獨(dú)從服務(wù)商那里取得符合自己欣賞口味的節(jié)目，并且可以自行確定播放的時(shí)間，可以選擇節(jié)目的某個(gè)片斷進(jìn)行收看，節(jié)目的數(shù)量將大大增加。當(dāng)播放者是用戶自己時(shí)，屬于某用戶群的一用戶可通過(guò)電子公告版自由張貼信息，與該群體的其他用戶進(jìn)行信息交換；而不屬于任何群體的單獨(dú)的一用戶則可通過(guò)電子郵件與另一單獨(dú)的用戶進(jìn)行信息的交換�？梢�(jiàn)，節(jié)目的播送由過(guò)去的面向一般公眾的“廣播”（broadcasting），發(fā)展到面向人數(shù)有限的特定的用戶群的“窄播”（narrawcaxting）*1， 直至為公眾中的每一位成員單獨(dú)“點(diǎn)播”（video on demand）。
信息服務(wù)正在朝個(gè)人化的方向發(fā)展。 作為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)支撐體系中的關(guān)鍵部分的數(shù)字傳輸技術(shù)*2，為版權(quán)制度帶來(lái)了新的沖擊。主要表現(xiàn)在版權(quán)法的概念，版權(quán)人的權(quán)利，版權(quán)法中的各個(gè)利益方之間的利益權(quán)衡等方面。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，歐盟、美國(guó)、日本、澳大利亞*3等國(guó)已經(jīng)開(kāi)始就數(shù)字傳輸對(duì)版權(quán)制度的影響展開(kāi)討論，并且討論正在隨著技術(shù)的發(fā)展而逐漸深入。目前為止尚未有定論。我國(guó)也有一些學(xué)者從事這方面的研究。本文試圖概括和總結(jié)國(guó)內(nèi)外的最新研究動(dòng)向，并進(jìn)行相應(yīng)的分析和評(píng)論，希望能對(duì)我國(guó)版權(quán)立法工作有所裨益。
一、數(shù)字傳輸對(duì)版權(quán)法中的主要概念及相應(yīng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響。
1994年12月28日在美國(guó)發(fā)生US vs LaMacchia 一案，一名大學(xué)生在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上提供秘密的電子公告牌地址，未經(jīng)版權(quán)人許可，將已出版的、享有版權(quán)的商用計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制件提供給網(wǎng)絡(luò)上的用戶。1995年在瑞典也發(fā)生了類似的案例。幾個(gè)學(xué)生從 ADOBE和幾個(gè)其他的出版商那里將為數(shù)眾多的享有版權(quán)的計(jì)算機(jī)程序載下來(lái)，送到斯德哥爾摩的皇家技術(shù)學(xué)院的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，以供互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上全世界范圍的用戶卸載和復(fù)制。這種在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)數(shù)字傳輸提供作品的復(fù)制件的行為，在現(xiàn)行的各國(guó)版權(quán)法和國(guó)際版權(quán)公約中，顯然都沒(méi)有現(xiàn)成的直接規(guī)范的依據(jù)。對(duì)此，目前版權(quán)研究界主要有兩派意見(jiàn)：
其一，將傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域中的若干概念（主要是復(fù)制、發(fā)行、出租、公眾傳播）擴(kuò)展以對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)范，該行為或是復(fù)制，或是發(fā)行，或是出租，或是公眾傳播*4；
其二，設(shè)立數(shù)字傳輸權(quán)來(lái)進(jìn)行規(guī)范*5。第一種意見(jiàn)主張把數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)意義融入傳統(tǒng)的版權(quán)制度體系之中，第二種意見(jiàn)主張依據(jù)新的數(shù)字傳輸技術(shù)而設(shè)置專門的權(quán)利。筆者認(rèn)為，技術(shù)是不斷變化發(fā)展的，目前的新技術(shù)會(huì)被今后更新的技術(shù)所取代，脫離原有的權(quán)利構(gòu)架而另起爐灶，為新技術(shù)設(shè)置嶄新的權(quán)利，有可能會(huì)在新權(quán)利和原有權(quán)利之間形成斷層，并使版權(quán)法始終處于變動(dòng)和不穩(wěn)定的狀態(tài)。
因此，比較起來(lái)，第一種意見(jiàn)似乎更可取。但是，在第一種意見(jiàn)內(nèi)部，圍繞數(shù)字傳輸究竟應(yīng)屬于哪一個(gè)概念的范疇的問(wèn)題，不論在國(guó)際組織，還是在各國(guó)國(guó)內(nèi)，都還在激烈的爭(zhēng)論之中。
�。ㄒ唬⿺�(shù)字傳輸與復(fù)制。
復(fù)制是版權(quán)法中最基本的概念。復(fù)制的定義在各國(guó)版權(quán)法中都不盡相同。一般的說(shuō)，復(fù)制行為的直接后果是一份或多份復(fù)制件的產(chǎn)生，以再現(xiàn)作品。傳統(tǒng)的版權(quán)法中解決的是永久性的復(fù)制和永久性的復(fù)制件，永久性的復(fù)制件包括圖書(shū)、錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤等，而網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸伴隨著計(jì)算機(jī)內(nèi)隨機(jī)存儲(chǔ)器（RAM） 中的暫存，使臨時(shí)復(fù)制（或稱暫時(shí)復(fù)制）和一次性復(fù)制件得以產(chǎn)生。所爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題是，這種暫存是否為復(fù)制？
舉例來(lái)說(shuō)，甲將某作品的一份合法復(fù)制件通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳輸給乙，乙在計(jì)算機(jī)顯示器上看到作品的內(nèi)容。在乙對(duì)所看到的作品進(jìn)行拷貝之前，甲的這種傳輸行為是否構(gòu)成對(duì)該作品的復(fù)制？這個(gè)問(wèn)題也可表述為，是否需要擴(kuò)展現(xiàn)行版權(quán)法中的復(fù)制的概念，以包括暫時(shí)復(fù)制和一次性復(fù)制件？對(duì)此，發(fā)達(dá)國(guó)家中間存在兩種相反的意見(jiàn)，而發(fā)達(dá)國(guó)家的作品版權(quán)人一方與發(fā)展中國(guó)家的作品使用者一方的意見(jiàn)分歧也十分明顯。 發(fā)達(dá)國(guó)家中間，一派意見(jiàn)認(rèn)為數(shù)字傳輸?shù)臅簳r(shí)存儲(chǔ)并不構(gòu)成復(fù)制*6，理由是：存儲(chǔ)的時(shí)間太短，一旦計(jì)算機(jī)出現(xiàn)故障、斷電或關(guān)機(jī)，顯示器上的顯示即消失。只有當(dāng)作品在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤上固定下來(lái)，或通過(guò)打印機(jī)打印出來(lái)，才構(gòu)成復(fù)制。
另一派意見(jiàn)中，美國(guó)白皮書(shū)認(rèn)為，用戶計(jì)算機(jī)之所以能夠顯示出作品，正是因?yàn)橛?jì)算機(jī)的隨機(jī)存儲(chǔ)器對(duì)其進(jìn)行了復(fù)制*7。英國(guó)版權(quán)法也認(rèn)為利用電子手段的暫時(shí)存儲(chǔ)為復(fù)制*8。持相同觀點(diǎn)的還有歐盟計(jì)算機(jī)移程序法律保護(hù)指令*9、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的伯爾尼公約提案扣鄰接權(quán)條約提案等*10。 發(fā)達(dá)國(guó)家的作品版權(quán)人士張，盡管數(shù)字傳輸所導(dǎo)致的計(jì)算機(jī)顯示器上的顯示十分短暫，但是，就在這十分短暫的時(shí)間內(nèi)，用戶計(jì)算機(jī)顯示器上再現(xiàn)了作品，因此，復(fù)制行為發(fā)生。他們認(rèn)為，一次性復(fù)制件以計(jì)算機(jī)顯示器為載體，與永久性的復(fù)制件一樣，仍然是復(fù)制件。作品能夠被人們感知和利用，是因?yàn)樽髌肪哂袆?chuàng)造性的表達(dá)和有形的載體。這有形的載體，可以是圖書(shū)、錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤，也可以是汁算機(jī)顯示器。計(jì)算機(jī)顯示器與其他物質(zhì)載體相區(qū)別之處在于，生成的復(fù)制件是一次性的，而不是永久性的。按照這種觀點(diǎn)而擴(kuò)展的復(fù)制概念，并不單單意味著復(fù)制權(quán)的擴(kuò)展，同時(shí)也意味著復(fù)制權(quán)的限制的相應(yīng)擴(kuò)展。
數(shù)字傳輸所形成的暫時(shí)復(fù)制有侵犯限制權(quán)的可能，但并非必然侵權(quán)。美國(guó)白皮書(shū)認(rèn)為，當(dāng)經(jīng)版權(quán)人同意或按照版權(quán)法的有關(guān)條款而進(jìn)行復(fù)制時(shí)，并不存在侵權(quán)*11。 但是，美國(guó)白皮書(shū)并沒(méi)有就擴(kuò)展的復(fù)制權(quán)及擴(kuò)展的復(fù)制權(quán)的限制之間的界限劃分進(jìn)行深入的探討，沒(méi)有肯定公眾利用計(jì)處機(jī)顯示器閱讀和瀏覽作品的權(quán)利，因而遭致一些學(xué)者的批評(píng)。這些學(xué)者認(rèn)為，盡管美國(guó)白皮書(shū)并沒(méi)有明確指出用戶在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上調(diào)取遠(yuǎn)距離終端上的作品進(jìn)行閱讀或?yàn)g覽為侵權(quán)，但是這種傾向是明顯的，閱讀和瀏覽將有可能成為版權(quán)人的專有權(quán)*12。
為此，主要反映發(fā)達(dá)國(guó)家的版權(quán)人的要求的1996年8月伯爾尼公約提案的第 7條，在第一款中，給予文學(xué)藝術(shù)作品的作者以任何方式或形式直接和間接地對(duì)其作品進(jìn)行永久的或暫時(shí)的復(fù)制的專有權(quán)，同時(shí)又在考慮公眾的閱讀和瀏覽權(quán)方面作了某些改進(jìn)，即第二款規(guī)定，如果暫時(shí)復(fù)制的目的純粹為使作品等能被感覺(jué)到，或該復(fù)制屬于短期或一時(shí)的行為，只要此種復(fù)制被版權(quán)人或法律所許可，則復(fù)制權(quán)受到限制。該條是對(duì)伯爾尼公約第9條*13的復(fù)制權(quán)及其例外規(guī)定的擴(kuò)展。發(fā)展中國(guó)家的作品使用者一方則反對(duì)將數(shù)字傳輸中的暫存視為復(fù)制，而且態(tài)度十分堅(jiān)決。作為發(fā)展中囪家代表努力的結(jié)果，1996年12月的版權(quán)條約草案刪除了該條款。目前在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界，就暫時(shí)存儲(chǔ)是否為復(fù)制的討論正在進(jìn)行中，其中有代表性的意見(jiàn)認(rèn)為，暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制這一觀點(diǎn)的合理性并不充分*14。 筆者認(rèn)為，我國(guó)是版權(quán)作品的進(jìn)口國(guó)，若暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制，那么就會(huì)極大地妨礙國(guó)內(nèi)的用戶通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)閱讀和瀏覽有價(jià)值的作品信自。更何況，暫時(shí)存儲(chǔ)，即顯示在顯示器上的“復(fù)制”，與存儲(chǔ)在硬盤或軟盤內(nèi)的復(fù)制，區(qū)別是不容抹殺的。
（二）數(shù)字傳輸與發(fā)行或出租。
1、數(shù)字傳輸與發(fā)行：數(shù)字傳輸是不是發(fā)行？
美國(guó)白皮書(shū)工作組建議對(duì)版權(quán)法進(jìn)行修改，明確承認(rèn)作品的復(fù)制件或錄音制品能通過(guò)數(shù)字傳輸向公眾發(fā)行而且這種傳輸落入版權(quán)人的專有發(fā)行權(quán)范圍之內(nèi)*15。 在英國(guó)也有人建議對(duì)版權(quán)法進(jìn)行修改，將數(shù)字傳輸列為發(fā)行的一種新形式*16。 若將傳輸作為發(fā)行的一種新形式，那么發(fā)行的概念也需要進(jìn)行擴(kuò)展。傳統(tǒng)的發(fā)行的概念中有四個(gè)要件：
其一，經(jīng)權(quán)利持有人同意；
其二，提供復(fù)制件；
其三，所提供的復(fù)制件需具有合理的數(shù)量，以滿足公眾的合理需求；
其四，發(fā)行方式主要有出售、出租、出借、出口等。若擴(kuò)展發(fā)行的概念以包括傳輸這種新形式，那么第二個(gè)要件將有很大的變化。傳統(tǒng)的發(fā)行是對(duì)有形復(fù)制件的發(fā)行，有形復(fù)制件的所有權(quán)或一定期限的使用權(quán)從發(fā)行人手里轉(zhuǎn)移到使用者手里。但是，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸過(guò)程中，作品的數(shù)字化信息從遠(yuǎn)距離的終端傳輸?shù)接脩舻挠?jì)算機(jī)顯示器上，發(fā)行人所提供的是“無(wú)形的”復(fù)制件，為這種“無(wú)形的”復(fù)制件提供有形載體的是用戶的計(jì)算機(jī)顯示器。一旦作品的內(nèi)容得以在計(jì)算機(jī)顯示器上顯示，則生成有形復(fù)制件，構(gòu)成完整的發(fā)行行為。也就是說(shuō)，在數(shù)字傳輸這種新的發(fā)行形式中，發(fā)行人所提供的不再是作為“產(chǎn)品”的有形復(fù)制件本身，而是無(wú)形的“服務(wù)”*17， 即作品的使用。
因此，若將數(shù)字傳輸列為發(fā)行的一種新形式，就必需對(duì)發(fā)行的這個(gè)要件進(jìn)行擴(kuò)展，有形復(fù)制件不僅僅可以由發(fā)行人直接提供，而是有可能由發(fā)行人的提供和在用戶計(jì)算機(jī)上的顯示共同生成。目前國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品，是脫離了物質(zhì)載體的作品，復(fù)制件是用戶自己復(fù)制的，而不是服務(wù)商提供的。因此，將教字傳輸納入傳統(tǒng)發(fā)行的范疇存在困難*18。 筆者認(rèn)為，現(xiàn)行版權(quán)法中的發(fā)行的概念中，有形復(fù)制件這個(gè)要件已經(jīng)深入人心，拓寬發(fā)行的外延以包容無(wú)形服務(wù)是難以服眾的。
2、數(shù)字傳輸與發(fā)行權(quán)一次用盡原則。
一般地，在傳統(tǒng)發(fā)行的場(chǎng)合，作品在首次銷售后，發(fā)行權(quán)用盡，作品的合法復(fù)制件或錄音制品的所有人有權(quán)自行將復(fù)制件出售或以其他方式處置該復(fù)制件或錄音制品。歐盟綠皮書(shū)區(qū)別傳統(tǒng)的發(fā)行形式和新的傳輸形式的不同，就發(fā)行權(quán)用盡的問(wèn)題進(jìn)行了討論，認(rèn)為發(fā)行權(quán)一次用盡原則不適用于通過(guò)數(shù)字傳輸?shù)陌l(fā)行，數(shù)字化作品的復(fù)制件被首次銷售后，合法復(fù)制件的所有人將可能不得將合法復(fù)制件自行出售或處分占有。歐盟綠皮書(shū)認(rèn)為，發(fā)行權(quán)是否因權(quán)利人自身的利用或第三方的利用而用盡，取決于所利用的作品及相關(guān)物品的形式。有兩種情況，其一，發(fā)行的對(duì)象是作品的有形復(fù)制件（圖書(shū)，錄音帶，錄像帶，光盤等）時(shí)，發(fā)行權(quán)因首次銷售原則而用盡；其二，發(fā)行對(duì)象是無(wú)形的服務(wù)（或作品的使用）時(shí)，用于這種通過(guò)數(shù)字傳輸而進(jìn)行的服務(wù)可無(wú)數(shù)次地反復(fù)進(jìn)行，發(fā)行權(quán)因首次銷售而用盡的規(guī)則無(wú)法適用，必需對(duì)每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸分別進(jìn)行授權(quán)*19。
目前國(guó)內(nèi)學(xué)者則傾向于認(rèn)為，有形復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，是發(fā)行權(quán)一次用盡原則存在的基礎(chǔ)*20， 而網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字傳輸?shù)淖髌访撾x了有形載體，因此很難適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則*21。
3、數(shù)字傳輸與出租。
在傳統(tǒng)的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和復(fù)制件。在數(shù)字傳輸?shù)膱?chǎng)合，出租的對(duì)象是無(wú)形的服務(wù)，即對(duì)作品的使用。歐盟綠皮書(shū)認(rèn)為，通過(guò)數(shù)字傳輸而進(jìn)行的點(diǎn)播屬于出租*22，根據(jù)歐盟出租權(quán)指令*23 的第2條第1款，作者對(duì)其作品的原件和復(fù)制件，表演者對(duì)其表演的固定，唱片制作者對(duì)其唱片，制片人對(duì)其電影和錄象作品的首次固定，享有出租權(quán)。傳統(tǒng)的出租是發(fā)行的一種形式，發(fā)行是作品有形復(fù)制件的提供，相應(yīng)地，出租是對(duì)作品的有形復(fù)制件的一定期限的提供。而歐盟出租權(quán)指令第l條第2款的出租定義是對(duì)傳統(tǒng)的出租概念的擴(kuò)展：“以直接或間接的經(jīng)濟(jì)或商業(yè)為目的，為一定期限的使用而提供”，這祥，出租的對(duì)象既包括作品的有形復(fù)制件，也包括通過(guò)數(shù)字傳輸而提供的無(wú)形的服務(wù)（或稱作品的使用）。對(duì)此，歐盟的成員國(guó)有不同看法。它們不贊成對(duì)傳統(tǒng)的出租的概念進(jìn)行擴(kuò)展，認(rèn)為出租是傳統(tǒng)的發(fā)行的一種形式：發(fā)行僅指對(duì)有形復(fù)制件的發(fā)行，那么出租僅指有形復(fù)制件的出租。也就是說(shuō)，它們并不認(rèn)為數(shù)字傳輸是出租的新形*24。對(duì)這種看法，筆者是贊同的。
4、數(shù)字傳輸與公眾傳播。
與私人使用對(duì)稱，公眾傳播（communication to the public）是指以適當(dāng)?shù)男问绞挂话愕娜耍床痪窒抻趦?nèi)部群體的特定的個(gè)人）能感知作品、表演、唱片和廣播*25。 根據(jù)這個(gè)定義，公眾傳播涵蓋的范圍非常廣，包括出版、發(fā)行、公共表演、廣播、以有線的方式向公眾傳播，或?qū)V播內(nèi)容進(jìn)行接收后以直接的方式對(duì)公眾進(jìn)行傳播在內(nèi)的許多種提供作品以供使用的方式。目前國(guó)內(nèi)有學(xué)者傾向于把數(shù)字傳輸劃歸公眾傳播的范疇，是類似于廣播的行為*26。 另有學(xué)者更進(jìn)一步認(rèn)為，應(yīng)在公眾傳播這個(gè)寬泛的概念內(nèi)部設(shè)置播放權(quán)，以包括廣播，以及網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的窄播和點(diǎn)播*27。
對(duì)此，筆者是贊同的。與公眾傳播范疇內(nèi)其他的提供作品的行為相比，廣播，窄播和點(diǎn)播之間更具有相關(guān)性，都是把無(wú)形的信息流由一地向另一地發(fā)達(dá)，發(fā)送的作品的種類都很多，除伯爾厄公約第1l條中的戲劇、戲劇音樂(lè)或音樂(lè)作品外，還包括文字作品，電影作品、錄音錄像作品，美術(shù)作品，雕塑作品等。三種播放形式之間的區(qū)別在于：接受方是一般的公眾還是使用者個(gè)人，發(fā)送的技術(shù)是無(wú)線電波還是電纜，光纖等。
二、數(shù)字傳輸對(duì)表演者的精神權(quán)利的影響。
伯爾尼公約的第 6條之二規(guī)定了作者的精神權(quán)利，即不依賴于作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，乃至在經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者均有權(quán)聲明自己是作品的原作者，并有權(quán)反對(duì)任何對(duì)其作品的歪曲、篡改或其他改變，或?qū)ζ渥髌纷饔袚p于作者聲譽(yù)的貶抑。精神權(quán)利是民法法系國(guó)家的版權(quán)制度的重要組成部分。但是，根據(jù)民法法系國(guó)家的傳統(tǒng)，享有精神權(quán)利的主要是作者，表演者所享有的精神權(quán)利十分有限。多媒體技術(shù)使錄制在唱片上的表演能夠被隨心所欲地改變，而數(shù)字傳輸技術(shù)可使改變過(guò)的表演在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播。因此表演者擔(dān)心其表演的完整性將會(huì)受到損害，主張反對(duì)未經(jīng)許可改變表演和保持表演完整性的權(quán)利*28。1993年10月，在Phil Collins一案中，歐洲法院（the Courtof Justice）認(rèn)為，作者和表演者有權(quán)反對(duì)任何對(duì)其作品的歪曲，篡改或作其他有損于作者的聲譽(yù)的修改*29， 1996年12月的鄰接權(quán)條約草案第 5條為表演者提供了與伯爾尼公約中與作者的精神權(quán)利基本一致的精神權(quán)利。為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)環(huán)境，有人提議一種新的精神權(quán)利，即注明權(quán)（moral right to refetrence）， 即任何以數(shù)字形式記錄某作品的文件都應(yīng)當(dāng)注明哪些人為該作品作出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，以及具體有哪些創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的信息*30。 但美國(guó)白皮書(shū)工作組則認(rèn)為，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境中，應(yīng)允許放棄保持作品完整的權(quán)利，或限制該權(quán)利的適用，否則就會(huì)使數(shù)字技術(shù)環(huán)境中作品的商業(yè)化開(kāi)發(fā)陷入困境*31。
三、數(shù)字傳輸對(duì)利益平衡的影響。
全部版權(quán)法的內(nèi)容被認(rèn)為是平衡，即作品的版權(quán)人的利益與作品的使用人的需要之間保持平衡。從創(chuàng)新的角度說(shuō)，對(duì)版權(quán)人保護(hù)不足和保護(hù)過(guò)度都會(huì)阻礙創(chuàng)新，保護(hù)不足，則其創(chuàng)新熱情將會(huì)隨其創(chuàng)作收入而減少；保護(hù)過(guò)度，市場(chǎng)上作品的價(jià)格會(huì)上揚(yáng)，作品的散布會(huì)受到阻礙，創(chuàng)新的成本也將會(huì)增加，因?yàn)閯?chuàng)新本身離不開(kāi)對(duì)前人和別人成果的借鑒。隨著復(fù)制和傳播技術(shù)水平的不斷提高，復(fù)制和傳播所需的成本也不斷降低，大大低于創(chuàng)作的成本，這正是盜版盛行并屢禁不止的主要原因。是否可以說(shuō)，在作品版權(quán)人和作品使用者之間，模擬技術(shù)天生就是偏愛(ài)使用者一方的。
因?yàn)槟M技術(shù)一方面為盜版的頑強(qiáng)生存提供了技術(shù)支持，無(wú)論如何嚴(yán)格執(zhí)法，終究難以杜絕盜版現(xiàn)象，而盜版降低了作品的價(jià)格，為老百姓帶來(lái)了短期的實(shí)惠；另一方面，模擬技術(shù)卻未為版權(quán)人提供嚴(yán)格控制作品的復(fù)制和使用的可能，版權(quán)人即使想主張權(quán)利，他對(duì)作品的流通狀況也無(wú)法支配，他不知道有誰(shuí)在使用，在何處使用，使用了多少次，是否又提供給另外的人使用。除了以上的盜版侵權(quán)逃脫法律制裁的情形外，模擬技術(shù)環(huán)境中的法律所賦予的版權(quán)人的專有權(quán)在其他方面也被打了折扣：由于交易費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)版權(quán)許可使用費(fèi)，版權(quán)人不可能就其作品的使用與使用者群體進(jìn)行充分的協(xié)商、談判，雖然集體管理機(jī)構(gòu)專門從事這種工作，但是離理想的狀況差得還遠(yuǎn)，因此，版權(quán)人不得不放棄部分權(quán)利或全部權(quán)利。相應(yīng)地，版權(quán)法中存在有不少的法定許可和合理報(bào)酬制度，直至合理使用的條款，根據(jù)法定許可和合理報(bào)酬制度*32， 使用者使用作品不需經(jīng)版權(quán)人許可或同意，只需支付一定數(shù)額的法律認(rèn)為合理的報(bào)酬；合理使用規(guī)定則允訂私人使用，不需版權(quán)人許可，也無(wú)需支付報(bào)酬。
隨著數(shù)字技術(shù)時(shí)代的來(lái)臨，作品的私人使用問(wèn)題，首當(dāng)其沖，遭到版權(quán)人的極力反對(duì)。版權(quán)人認(rèn)為私人使用將嚴(yán)重?fù)p害其作品的市場(chǎng)銷售額，主張取消私人使用。數(shù)字技術(shù)與模擬技術(shù)相比，不僅大大改善復(fù)制的質(zhì)量，便利了作品的傳播，更重要的，它使版權(quán)人有可能利用串行版權(quán)管理系統(tǒng)（SCMS: SeriaI Copyright management system）和其他各種防止復(fù)制和加密的技術(shù)，對(duì)每一位使用者復(fù)制、使用、傳播作品的狀況進(jìn)行具體、細(xì)致和嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，防止或限制對(duì)作品的擅自復(fù)制和使用。因此，版權(quán)人開(kāi)始主張完整的專有權(quán)，除禁止私人使用其作品外，還要逐步限制法定許可、合理報(bào)酬制度*33 和合理使用的適用范圍，任何人若想使用作品，必需單獨(dú)地從權(quán)利人那里取得許可，井交付版權(quán)人滿意的使用費(fèi)。數(shù)字技術(shù)對(duì)于于版權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一大鼓舞，但是，卻會(huì)在很大程度上改變版權(quán)人和使用者之間的利益平衡。使用者群體中的大多數(shù)將發(fā)現(xiàn)他們不再能夠按照他們習(xí)以為常的方式來(lái)使用作品。公共圖書(shū)館界已經(jīng)有人抱怨，我們有技術(shù)，為什么不能使用作品*34？ 可見(jiàn)，數(shù)字技術(shù)將引發(fā)更頻繁，更尖銳的利益沖突。在這場(chǎng)利益沖突中，如果法律沒(méi)有什么作為的話，版權(quán)人一方將對(duì)作品的使用擁有絕對(duì)的控制權(quán)，在討價(jià)還價(jià)的過(guò)程中將越來(lái)越處于主動(dòng)的位置。而使用者一方則將處于弱者的地位，因此，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)公眾利益的保護(hù)。有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)充分保護(hù)數(shù)字技術(shù)環(huán)境中版權(quán)人的利益，因?yàn)槿蛐畔⑸鐣?huì)的成敗與否取決于作者及其創(chuàng)造性的作品*35。
版權(quán)人的利益得失方面的考慮固然是版權(quán)法的重心，但是，這顯然是不夠全面的，激勵(lì)創(chuàng)新的另一半還取決于對(duì)社會(huì)公眾利益的關(guān)注程度。有一個(gè)危險(xiǎn)的傾向，即認(rèn)為不需法院干預(yù)，版權(quán)人能在市場(chǎng)的作用下自行與使用者進(jìn)行平等協(xié)商，并確定使用者能接受的使用費(fèi)價(jià)格*36。 美國(guó)白皮書(shū)中也建議由圖書(shū)館和版權(quán)人之間自由協(xié)商作品的使用費(fèi)數(shù)額，對(duì)此，有學(xué)者提出了批評(píng)意見(jiàn)，認(rèn)為這種做法是把應(yīng)由版權(quán)法解決的問(wèn)題推給市場(chǎng)去自發(fā)的解決，實(shí)質(zhì)上極大地偏向了版權(quán)人的利益，從而嚴(yán)重地限制了技術(shù)進(jìn)步能夠應(yīng)當(dāng)給公眾帶來(lái)的利益*37。
此外，在版權(quán)人一方的內(nèi)部，原始創(chuàng)作者和通過(guò)版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而獲得版權(quán)的版權(quán)人之間的力量對(duì)比也開(kāi)始發(fā)生初步的變化。迄今為止，傳統(tǒng)的出版商和唱片制作昔的地位十分強(qiáng)大，相比之下作者處于弱小的地位。數(shù)字傳輸將大大降低作品復(fù)制、發(fā)行、傳播的成本，傳統(tǒng)的出版商和唱片制作者的規(guī)模經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)將不復(fù)存在*38。 出版商和唱片制作者將演變?yōu)樽髡叩拇砣�，從而�?shí)現(xiàn)早期版權(quán)法所追求的，但是由于技術(shù)水平低下而無(wú)法達(dá)到的目標(biāo)──即作者與公眾中的小群體直至每一個(gè)成員直接進(jìn)行交流*39。
注：
*1 貝尼主拍·尼葛洛龐帝著，胡泳，范海燕譯：《數(shù)字化生存》（海南出版社1997年2月版）第104頁(yè)。
*2 計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字技術(shù)，除了數(shù)字傳輸技術(shù)，還不可避免地要涉及到數(shù)字比轉(zhuǎn)換技術(shù)，數(shù)字存儲(chǔ)技術(shù)，數(shù)字加工技術(shù)。見(jiàn)應(yīng)明：社會(huì)信息化發(fā)展中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題，《中國(guó)信息化法制建設(shè)研討會(huì)論文集》，第138－9頁(yè)，本文主要圍繞數(shù)字傳輸技術(shù)進(jìn)行談?wù)摗?/p>
*3 1996年 8月，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的有關(guān)專家委員會(huì)編擬出三個(gè)基礎(chǔ)提案，其中兩個(gè)是“《關(guān)于保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品若干問(wèn)題的條約》實(shí)質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案（在文中簡(jiǎn)稱為伯爾尼提案）和“《保護(hù)表演者和唱片制作者權(quán)利條約》實(shí)質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案”（在文中簡(jiǎn)稱鄰接權(quán)條約提案），以供同年12月在日內(nèi)瓦召開(kāi)的外交會(huì)議審議。該外交會(huì)議在審議這兩個(gè)提案的基礎(chǔ)上通過(guò)了兩個(gè)條約草案，即“版權(quán)條約草案”和“表演和唱片條約草案”（在文中簡(jiǎn)稱鄰接權(quán)條約草案）。兩個(gè)提案和兩個(gè)草案中的部分條款對(duì)數(shù)字傳輸有所涉及。
1995年7月19日歐洲共同體委員會(huì)擬定的“信息社會(huì)的版權(quán)和有關(guān)權(quán)綠皮書(shū)”。本文中簡(jiǎn)稱為歐盟綠皮書(shū)“1995年 9月，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組公布題為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施”的報(bào)告，該報(bào)告用一半以上的篇幅討論了包括數(shù)字傳輸技術(shù)在內(nèi)的數(shù)字技術(shù)對(duì)版權(quán)法的影響，并提出了相應(yīng)的立法建議。本文中簡(jiǎn)稱為美國(guó)白皮書(shū)。
1995年2月日本著作權(quán)審議會(huì)多媒體小委員會(huì)工作小組關(guān)于多媒體制度問(wèn)題的討論經(jīng)過(guò)報(bào)告。本文中簡(jiǎn)稱日本多媒體報(bào)告。
1994年8月澳大利亞版權(quán)集中討論工作組公布題為“不斷變化的信息高速公路等新型通信環(huán)境中的版權(quán)”的報(bào)告。
*4 美國(guó)白皮書(shū)、歐盟綠皮書(shū)和日本多媒體報(bào)告中對(duì)數(shù)字傳輸與復(fù)制、發(fā)行、出租和公眾傳播諸概念的關(guān)系進(jìn)行了專門的討論。
*5 澳大利亞的版權(quán)集中討論工作組建議引入新的寬泛的公眾傳輸權(quán)；在向制定伯爾尼公約可能的議定書(shū)專家委員呈交的意見(jiàn)書(shū)中也有類似的建議，認(rèn)為應(yīng)將新權(quán)利導(dǎo)入伯爾尼公約以涵蓋數(shù)字傳輸?shù)臋?quán)意義出Mark Davtson，Geographical restraints of the distribution ofcopyright material in adigital age：are they justified？1996，EIPR，第477頁(yè)。
*6 見(jiàn)日本多媒體報(bào)告中的有關(guān)復(fù)制權(quán)的討論部分
。*7 *11 *15*31 見(jiàn)美國(guó)白皮書(shū)（英文版）第64頁(yè)、第65頁(yè)注203、第213頁(yè)、第127頁(yè)。
*8 1988年英國(guó)版權(quán)法第17條第2款和第6款，沈仁干主編，《著作權(quán)大全》，1996年版，488頁(yè)。
*9 根據(jù)該指令第4條（a），權(quán)利人所享有的可自行行使或授權(quán)他人行使的專有權(quán)包括：以任何方式或以任何形式，對(duì)計(jì)算階程序的部分或整體進(jìn)行永久性或暫時(shí)的復(fù)制。
*10 見(jiàn)伯爾尼公約提案第7條和鄰接權(quán)條約草案第7條和第14條。
*12 見(jiàn)Leslie Kurtz, Copyright and the national informationinfrastructure in the United States,1996,3,EIPR,第122頁(yè)；馬克·戴維生、王源擴(kuò)：計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上通訊與美國(guó)版權(quán)法的新動(dòng)向──評(píng)美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組1995年 9月《最終報(bào)告》，《外國(guó)法譯評(píng)》，1996．1，第63頁(yè)。
*13 伯爾尼公約第9條第1款規(guī)定，受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)他人以任何方式或形式復(fù)制其作品的專有權(quán)。第2款規(guī)定，本聯(lián)盟各成員國(guó)可自行在立法中準(zhǔn)許在某些特殊情況下復(fù)制有關(guān)作品，只要這種復(fù)制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法利益。
*14 *18 *20 見(jiàn)應(yīng)明：《作品在計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上向公眾傳播行為的法律調(diào)整》，載《著作權(quán)》．1997年第1期第11頁(yè)。
*16 *24 見(jiàn)Sara John，what rights do record companies haveon the Information highway? 1996，2，EIPR，第78頁(yè)、第76頁(yè)。
*17 *19 *22 *29 見(jiàn)歐盟綠皮書(shū)（英文版〕第47頁(yè)、第47頁(yè)、第57、58頁(yè)、第66頁(yè)。
*18 *21 *26 見(jiàn)許超：《面對(duì)數(shù)字技術(shù)挑戰(zhàn)的中國(guó)著作權(quán)法》，《著作權(quán)》，1996年第3期，第19頁(yè)至第20頁(yè)。
*23 該指令的全稱是“1992年11月19日關(guān)于出租權(quán)和出借權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利的指令”。
*25 見(jiàn)1980年世界如識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)版權(quán)和相關(guān)權(quán)的術(shù)語(yǔ)解釋。歐盟綠皮書(shū)（英文版）第53-55頁(yè)。
*27 見(jiàn)注*13，第11頁(yè)，這里的點(diǎn)播與本文第一部分的點(diǎn)播含義相同，是指“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”，見(jiàn)1996年12月的版權(quán)條約草案第8條，向公眾傳播的權(quán)利。由該條可看出，數(shù)字傳輸提供作品屬于向公眾傳播的權(quán)利的范圍。*28 出版商，廣播者等利益團(tuán)體則對(duì)表演者團(tuán)體的這種立場(chǎng)表示反對(duì)，認(rèn)為若保護(hù)表演者的精神權(quán)利，會(huì)阻礙新技術(shù)的發(fā)展。見(jiàn)歐盟綠皮書(shū)（英文版）第65－67頁(yè)。
*30 見(jiàn)注*12 1中的Kurtz，第126頁(yè)。
*32 目前，在國(guó)際公約和歐盟指令中，表演者和唱片制作者享有合理報(bào)酬權(quán)，如羅馬公約第12條，鄰接權(quán)條約草案第15條，歐盟出租權(quán)指令第8條第2款。*33 歐盟綠皮書(shū)認(rèn)為，數(shù)字時(shí)代，將在許多情況下為版權(quán)人的權(quán)利管理提供便利。因此，所要考慮的不再僅僅是一般化的報(bào)酬權(quán)，而是，在可能的情況下，對(duì)版權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行單獨(dú)管理，見(jiàn)歐盟綠皮書(shū)（英文版）第75頁(yè)，若按照上述觀點(diǎn)，現(xiàn)在享有合理報(bào)酬權(quán)的表演者和唱片制作者將有可能享有許可權(quán)，每一位使用者在收看表演和收聽(tīng)唱片時(shí)，都要事先征求版權(quán)人的授權(quán)。
*34 見(jiàn)Sandy Norman，The electronic environment：the librarian*s，vi ew l996，2，EIPR，第73頁(yè)。
*35 見(jiàn)Allen Dixon&Martin Hansen，The Berne Convention enters the digital age，1996，ll，EIPR，第6l2頁(yè)。
*36 1984年美國(guó)最高法院審理Sony corp．vs UniversaI City Studios，Inc一案，該案中，UniversaI City Studlos，Inc 對(duì)某些在商業(yè)電視上放映的節(jié)目享有版權(quán)，它聲稱消費(fèi)者群中有人使用Sony公司生產(chǎn)和銷售的家庭錄像機(jī)錄制其享有版權(quán)的節(jié)目，因而侵犯了其版權(quán)。Sony公司應(yīng)對(duì)此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最高法院否認(rèn)了UniversaI City Studiox，Inc對(duì)Sony公司的指控。針對(duì)此案，Goldstein認(rèn)為，即使Universal City Studios，Inc勝訴，它也不會(huì)禁止家庭復(fù)制，而是有可能與錄像機(jī)生產(chǎn)商合作，確定錄像機(jī)和錄像帶的使用費(fèi)數(shù)額，以反映有版權(quán)的電影的家庭錄制中錄像機(jī)和錄像帶的市場(chǎng)價(jià)值。見(jiàn)PauI Gold stein，COPYRIGHT*S HIGHWAY，NEW York1994，第218－9頁(yè)。
*37 見(jiàn)注*12中的馬克·戴維生、王源擴(kuò)，第65頁(yè)。
*38 1993年，美國(guó)的全國(guó)作家聯(lián)盟公布一份工作報(bào)告，建議版權(quán)合同中，作者應(yīng)該得到其以電子形式發(fā)行的作品的百分之五十的銷售收入，因?yàn)槌霭嫔痰某杀窘档土恕Ｍ瑯拥兀?993年，作家行會(huì)，美國(guó)記者和作者協(xié)會(huì)公布的一份立場(chǎng)聲明中認(rèn)為，作者應(yīng)有權(quán)對(duì)其作品的電子形式的發(fā)行進(jìn)行控制。Mark Radcliffe，On-line rights：how to interpret pre-existing agreements l996，9，EIPR，第494頁(yè)。
*39 見(jiàn)Paul Goldstein，注*36，第234－236頁(yè)。
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