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淺論海上保險中的貨物固有瑕疵
摘要：貨物固有瑕疵免責(zé)條款是牽涉到巨大金額、多方關(guān)系的法定條款。本文從定義的理解入手，對內(nèi)外因說之爭作出判斷和解釋，提出以“內(nèi)因說”定義為核心、“外因說”定義為補(bǔ)充的觀點(diǎn)。而后，針對近年來理論界和實(shí)踐界的熱門話題提出看法，認(rèn)為“固有瑕疵”與“潛在缺陷”不但字面上不可等同，特征上也存在四大區(qū)別，二者不可混同；“包裝不固或不當(dāng)”不符合貨物固有瑕疵的特征，也不符合固有瑕疵免責(zé)條款的立法意圖，不應(yīng)歸入貨物固有瑕疵問題的范疇，而應(yīng)由專門的包裝條款解決。最后，討論了貨物固有瑕疵的認(rèn)定工作和責(zé)任承擔(dān)問題，對認(rèn)定的程序以及一些可能出現(xiàn)的問題提出看法，從雙方利益出發(fā)提出了“貨主為第一責(zé)任人、不反對保險人承擔(dān)部分責(zé)任”的責(zé)任分擔(dān)方法。關(guān)鍵詞：海上保險貨物固有瑕疵
從19世紀(jì)世界上最主要的兩個貿(mào)易大國的國內(nèi)法出臺，到1921年《海牙規(guī)則》的草擬，貨物固有瑕疵問題一步一步的走出曖昧不明的境地，首次在國際立法上獲得了一席之地。但是，時至今日，仍未能有一個確切的定義取得世界性的認(rèn)同。航運(yùn)界、法律界、保險業(yè)界，各國學(xué)者和法官，在論述這一問題時仁者見仁，智者見智，各方都以自己的利益為基礎(chǔ)，眾說紛紜，莫衷一是。
這種百家爭鳴、百花齊放的局面在給后人學(xué)者帶來很大的研討的空間的同時，也為實(shí)務(wù)操作、司法實(shí)踐帶來了很多困擾和麻煩。因此，本文擬對海上保險中的貨物固有瑕疵以及實(shí)務(wù)操作中與貨物固有瑕疵相關(guān)的幾個問題作一探討。
一、“貨物固有瑕疵”的定義問題
英國1855年提單法規(guī)定：貨物不論部分或全部是否真正裝船、或損毀、或短缺，承運(yùn)人的免責(zé)，只有當(dāng)發(fā)貨人在收到提單同時被通知貨物并未裝船或船東能夠證明貨物未能裝船是由于發(fā)貨人之原因而與承運(yùn)人無關(guān)，或提單上已備注證明貨物在裝船時已經(jīng)損毀或短缺等。1893年美國制定和通過《哈特法》，即關(guān)于《船舶航行、提單以及與財(cái)產(chǎn)運(yùn)輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案》，其中免責(zé)條款的主要內(nèi)容為：若承運(yùn)人或船東已盡船舶適航的職責(zé)，而貨物的損毀是因駕駛或管理船舶中的過失，或天災(zāi)、公敵行為，或貨物的固有缺點(diǎn)、包裝不固，或貨物被合法充公，或因托運(yùn)人自己行為過失，或因海上救助等，承運(yùn)人或其代理人不需要負(fù)責(zé)�！逗Ｑ酪�(guī)則》的唯一正式文本——法文本在第4條第（2）款（m）項(xiàng)規(guī)定：“不論承運(yùn)人或船舶，對于下列原因所引起的滅失或損害都不負(fù)責(zé)；……（m）由于貨物的潛在缺陷、特殊性之或固有瑕疵引起的體積或重量的損耗或任何其他滅失或損害�！�
以上三則，是英、美兩國國內(nèi)法和國際立法上最早在對貨物發(fā)生損毀時的免責(zé)條款的描述。100多年來，爭議的重心一直落在“貨物固有瑕疵”的定義上。作為海上保險的起源國家的英國，在固有瑕疵的定義問題上，存在著“內(nèi)因說”與“外因說”兩種最具影響力的觀點(diǎn)，二者都形成了各自的理論基礎(chǔ)，擁有廣泛的支持者，對別國也深有影響。美國的法律體系主要沿襲了英國法，因而美國的學(xué)者和法官對貨物固有瑕疵所下的定義深受英國影響，其中以“內(nèi)因說”的影響為最。而我國，在貨物固有瑕疵這一問題上尤其借鑒了英國的觀點(diǎn)，流行的觀點(diǎn)基本上都采納了“內(nèi)因說”，“外因說”基本上未對我國理論界產(chǎn)生影響。
“內(nèi)因說”與“外因說”之爭，是本質(zhì)與表現(xiàn)之爭，就如同保險條款中有時只規(guī)定保險責(zé)任，有時只規(guī)定除外責(zé)任，有時二者又同時列明一樣。我國法條的解釋與法律名詞的定義多趨向于采用從本質(zhì)上進(jìn)行定義再以外部表現(xiàn)加以輔助解釋的方式，其他國家也有類似的做法。以海商法中的“船舶”的定義為例：蘇聯(lián)規(guī)定指的是“除軍艦以外的機(jī)動的或非機(jī)動的浮動裝置”；日本規(guī)定指“商業(yè)行為為目的，供航海使用的船舶”。法律判斷一個事物是某物、是此物而非彼物的依據(jù)是該事物的根本性質(zhì)。因此，雖然內(nèi)外因說的定義都有自己的道理與各自的優(yōu)勢，但是作為定義，仍是應(yīng)以對事物內(nèi)部的本質(zhì)的根本的性質(zhì)的總結(jié)為其主要內(nèi)容，“內(nèi)因說”的定義描述了“貨物固有瑕疵”區(qū)別于其他致使貨物損失的事故原因的獨(dú)特性質(zhì)，特別是在當(dāng)今時代貨物種類繁多、海上風(fēng)險復(fù)雜的情況下，這種把握住本質(zhì)的定義，更公平、合理地體現(xiàn)了規(guī)避風(fēng)險的初衷，也更適合于以不變應(yīng)萬變的立法原則。
二、固有瑕疵是否等于潛在缺陷
《海牙規(guī)則》的唯一正式文本——法文本第4條第（2）款（m）項(xiàng)規(guī)定把固有瑕疵與潛在
缺陷分開列明，但是譯成英譯本后變成：“……（m）由于貨物的固有瑕疵、性質(zhì)或瑕疵產(chǎn)生的體積或重量的損耗或任何其他滅失或損害�！庇袑W(xué)者指出：“正是由于這一翻譯，導(dǎo)致了海商法學(xué)界一個長期爭論不休的問題，即貨物固有瑕疵能否與貨物潛在缺陷混同�！�
何謂“潛在缺陷”？國際上對此鮮有論及。字面理解“潛在”，指的是秘密的、不為人知的存在，首先肯定的是這種“存在”是一種既然狀態(tài)，也就是說已經(jīng)存在；其次，這種存在是隱藏著的、不為人們所察覺的。至于“缺陷”，我把它定義為：“使貨物不能達(dá)到同類產(chǎn)品的一般標(biāo)準(zhǔn)品質(zhì)的一種現(xiàn)象”。那么，綜合起來，可以把“潛在缺陷”概括為：“隱藏著、不為人們所察覺的，使貨物不能達(dá)到同類產(chǎn)品的一般標(biāo)準(zhǔn)品質(zhì)的某種現(xiàn)象�！�
在貨物固有瑕疵的眾多定義中，抽取我國學(xué)者郭國汀先生的意見為例：“貨物固有瑕疵，并非指貨物已存在的缺陷，如：易燃易發(fā)熱的貨物被雨淋濕，水果已腐爛部分，谷物、皮革、魚粉中已有蟲卵等。它指的是那種天生的使貨物經(jīng)一段時間可能變質(zhì)或毀壞的性質(zhì)。那種必然的、不可避免的損害不屬固有瑕疵，也即固有瑕疵有使貨物變質(zhì)的可能性而不具必然性�！边@一論述概括了固有瑕疵的三大特征：（1）是“天生的”，天然存在于貨物內(nèi)部。（2）這種性質(zhì)可能引起損害，可能不引起損害，損害的引起具有不確定性。（3）這種損害是由貨物內(nèi)部性質(zhì)所引起的，與外來原因無關(guān)。
望文生義，固，就是本來、原來，所謂“固有”也即“本來就有”、“原來就有”，這一含義正與第一特征“天生的”相符合，代表一種本質(zhì)的、天然的性質(zhì)上的特征。它也是一種既然狀態(tài)，并且這種既然狀態(tài)廣泛存在于所有的同類產(chǎn)品中，與生俱來，不可改變，不能消除。光就“固有”與“潛在”二字作比較：“固有”往往不反映一種秘密存在，反倒有一種眾所周知不言自明的意味；“潛在”二字一般也不包含“本來就有”、“與生俱來”這種意味，二者含義外延有交叉之處卻不是完全重合，即使硬要分出誰包含誰，也只能說“潛在”的包含范圍廣于“固有”，而絕不存在把“潛在”納入“固有”的可能。再說“瑕疵”與“缺陷”，在英語與漢語中常常被等同來說，甚至可以被用來相互解釋。所謂“瑕疵”，描述的是令事物不完美的一種現(xiàn)象；“缺陷”雖然也是一種令事物不完美的現(xiàn)象，但往往描述的是令某事物不如其他事物的一種現(xiàn)象�！叭毕荨彼岛哪欠N比較的意味，使我們不能把“瑕疵”與“缺陷”混同，而應(yīng)該把“瑕疵”看作一種性質(zhì)，而“缺陷”是一種既存事實(shí)。也可以說，有“瑕疵”不一定是“缺陷”，但有“缺陷”卻一定是“瑕疵”。綜上所述，即便是光從字面意義上理解，“固有瑕疵”與“潛在缺陷”也不可等同而語。
而且，筆者所作的關(guān)
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