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國際商事仲裁協議準據法的確定論文
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國際商事仲裁協議準據法的確定論文 篇1
【摘要】
仲裁協議是仲裁管轄權的依據，是整個仲裁的基石。一個有效的仲裁協議是仲裁得以進行以及仲裁裁決能夠被承認與執行的最重要的基本條件。本文從國際商事仲裁協議的特性著手分析，認為國際商事仲裁協議由于其具有的特殊性就應該有不同于其他民事合同的沖突規則來調整其法律適用。
【關鍵詞】
國際商事仲裁協議；準據法；意思自治；仲裁地法
【正文】
仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的特定爭議提交仲裁的共同意思表示。一個有效的仲裁協議是仲裁得以進行以及仲裁裁決能夠被承認與執行的最重要的基本條件，而一項國際商事仲裁協議總是會有多個不同的連接因素，從而會涉及到不同國家的法律。除非存在統一適用的國際規范，否則就必然會涉及仲裁協議準據法確定的問題。本文從國際商事仲裁協議的特性著手分析，認為國際商事仲裁協議由于其具有的特殊性就應該有不同于其他民事合同的沖突規則來調整其法律適用。
一、國際商事仲裁協議的特性
1、仲裁協議的契約性和程序性的雙重性
一方面，仲裁協議是仲裁管轄權的依據，是整個仲裁的基石。而且，有效的仲裁協議可以排除法院的管轄權。目前國際社會的仲裁立法都一致認為有效的仲裁協議是對法院訴訟程序的一種限制；都明確規定法院無權受理某一仲裁協議所涉及的事項。在我國有關立法中，如《中華人民共和國民事訴訟法》第111條和《中華人民共和國仲裁法》第5條也明確規定了人民法院不得受理訂有書面仲裁協議的爭議案件。因此，仲裁協議的效力關乎訴訟或仲裁的管轄問題，從這個意義上講，仲裁協議的效力問題屬于程序性問題。另一方面，仲裁協議本質上是一種合同，是當事人之間關于如何解決爭議的合同。“仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度。當事人同意把他們之間的爭議或將來可能發生的爭議提交給私人裁判官的仲裁員或作為私人裁判庭的仲裁庭解決。作為一項合同安排，仲裁應當受當事人意思自治原則的支配，至少理論上是這樣�！� 因此，當事人的意思必須得到充分的尊重，不僅仲裁機構必須按照仲裁協議約定的仲裁事項、仲裁規則等進行仲裁審理，而且法院也應尊重當事人協議將爭議提交仲裁解決的意思并保障仲裁協議得以執行。
2、仲裁條款的獨立性
國際商事仲裁協議的表現形式是多種多樣的，常見的有仲裁協議書、合同中的仲裁條款以及其他書面文件中包含的仲裁協議如信函、電報、電話以及其他書面材料。毫無疑問，仲裁協議書是獨立于基礎合同的。但是問題在于包含在基礎合同中的仲裁條款是否因為主合同的無效而無效。這個問題過去是有爭議的，不過隨著理論研究的深入和實踐的影響，仲裁條款自治理論現已成為仲裁條款的獨立性問題上所普遍接受的觀點。該理論主張認為當國際商事合同因不符合法律規定而被確認為無效時，仲裁條款依然存在，并不當然無效，這就是所謂的“仲裁條款自治理論”。仲裁條款所針對的不是當事人之間實體的權利義務關系，而是保障當事人通過仲裁解決爭議，因此具有與基礎合同不同的性質，從而相對于基礎合同而獨立存在，基礎合同的無效、變更、終止、解除，甚至合同不存在也不影響仲裁條款的有效。仲裁條款自治理論被許多國家的立法和有關國際條約采用。如1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第178條第3款規定：“不得以主合同無效或仲裁協議系針對尚未發生的爭議為理由而對仲裁協議有效性提出異議。”1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出裁定。為此目的，構成合同一部分的仲裁條款應視為獨立于其他合同條款以外的一項協議。仲裁庭做出關于合同無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的無效�！敝袊挠嘘P立法也承認仲裁條款自治理論，如我國1994年的《仲裁法》第19條第1款就規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”基于仲裁條款的獨立性，仲裁條款應有自己可適用的法律，如當事人未明確約定，不能推定即為主合同的準據法。
通過分析國際商事仲裁協議的特點可以看出，它的特點決定了它不應適用普通的合同法律適用規則，必須有自己的沖突規則來指引準據法的選擇。
二、確定商事仲裁協議準據法的理論
源于仲裁協議本身的契約性、鑒于國際私法中合同準據法確定的主觀論與客觀論，有學者提出了主觀標準與客觀標準。在仲裁協議的法律適用上，意思自治原則的運用和仲裁地法的選擇就是主觀和客觀兩種標準的充分體現。
1、主觀標準來源于當事人的意思自治說。據此標準，國際仲裁協議的當事人可在協議中就他們之間的仲裁協議應當適用的法律做出明示的`選擇。鑒于仲裁協議的契約性，采用意思自治的標準并無礙，且仲裁協議適用當事人意思自治原則的做法已被各國廣為承認和接受。1958年《紐約公約》第5條第1款A(a)項包含了決定仲裁協議準據法的兩項沖突規則，第一項便是意思自治原則，根據該原則。當事人有選擇適用仲裁協議準據法的自由。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第四條第2款作了類似的規定：“有關問題，除了當事人的行為能力外，首先應當適用當事人所選擇的支配他的仲裁協議的法律�！绷硗�1975年《美洲國家間關于國際商事仲裁的公約》也作了類似的規定。
2、客觀標準來源于國際私法上關于確定國際合同準據法的密切聯系說。據此學說，如果當事人合同中可能就合同應當適用的法律做出規定，而對合同中的仲裁條款的適用法律未做規定，在這種情況下，按照許多國家的國際私法規定，適用與合同有最密切聯系的國家的法律確定合同的準據法�；谥俨脜f議的契約性，因而各國國際私法關于合同的適用法律，同樣適用于仲裁協議，即當事人未就仲裁協議的準據法做出選擇，而僅在仲裁協議中規定了仲裁地點或仲裁機構的情況下，可以考慮運用最密切聯系原則。在大部分情況下，與仲裁協議有最密切聯系的法律是仲裁地法或裁決做出地的法律。
由上述各理論可看出各國無論是在立法還是法院實踐中，對仲裁協議效力的準據法，有著不同的確定理論依據。從而造成了同一仲裁協議在不同的國家適用不同的法律，極易出現法律適用沖突的情況，如依據某法律而認定有效的仲裁協議，依照另一法律卻無效，另外仲裁協議雙方當事人中的一方可援引某一法律而認定仲裁協議無效，這些都給國際商事仲裁實踐帶來了諸多不便。
三、確定國際商事仲裁協議準據法的方法
就仲裁協議準據法確定的方法來看，多數學者比較認同下列傳統方法：仲裁協議準據法首先應依意思自治原則，允許當事人自主選擇仲裁協議適用的法律；在當事人無明示選擇時，則直接適用或推定適用仲裁地法(裁決做出地法)。在仲裁地無法確定時，則適用受理案件的法院地國的沖突規則決定仲裁協議適用的法律。 此外，受仲裁程序法的非國內化理論的影響，在仲裁協議準據法確定上，也出現了適用一般法律原則的做法。下面就這些方法做具體論述。
1、依當事人選擇的法律
在一些國家的仲裁理論及實踐中，當事人選擇仲裁準據法被視為首要原則。一般情況下，如果雙方當事人在仲裁協議中已特別選定了適用的法律，且沒有被認為是違反了公共政策，雙方當事人的約定自然優先適用。但是在實踐中，當事人單獨約定仲裁協議準據法的情況較為少見，單為仲裁條款約定準據法更是罕見，所以當事人意思自治原則在這方面的作用主要是理論上的，相反當事人沒有選擇仲裁協議的準據法或者無法推定當事人選擇準據法的共同意向，是常見的情形。除國家為一方當事人的仲裁協議推定當事人選擇國家的法律為準據法的做法外，仲裁庭(或法庭)只能根據可適用的國際私法規則或其他準則確定仲裁協議的準據法。
2、適用仲裁地法
在當事人對仲裁協議準據法未作明示法律選擇時，國際上通行的觀點和做法是以仲裁地法作為仲裁協議的準據法。 理由是：第一，根據最密切聯系原則，仲裁地或裁決做出地是仲裁協議的最密切聯系地。第二，現有一些國際公約對仲裁協議的準據法做出了規定。1958年《紐約公約》、1961年《歐洲公約》及1975年《美洲公約》均規定，雙方當事人沒有指定適用于仲裁協議的法律，則依裁決做出地國的法律�！堵摵蠂鴩H商事仲裁示范法》第36條規定，如果根據雙方當事人選擇適用的法律，或當事人沒有選擇根據裁決做出地法，仲裁協議無效的，法院就可以拒絕承認和執行外國仲裁裁決。采用這種準據法的一個明顯優勢是有利于仲裁裁決的做出及其被承認與執行，但是適用這種方法的前提是必須在仲裁協議中預先指定明確的仲裁地點。
3、適用依沖突規則指引的法律
在當事人未明示選擇所適用的法律，且不能確定仲裁地的情況下，如何確定國際商事仲裁協議的適用法律問題就產生了。關于這一問題的解決，國際上尚無統一規則可循。 一些國際條約規定在此種情況下，適用依沖突規則指引的法律。如1961年《歐洲公約》對此種方法作了規定，該公約第6條第2款規定，應適用受理爭議法院地的沖突規則所規定的有效法律。
4、適用一般法律原則和國際貿易慣例
國際商會在1986年裁決的一起仲裁案件中，仲裁員認為，在當事人未作法律選擇時，決定仲裁協議是否存在的最適當的法律，不是特定的國內法體系，而是一般法律原則和國際貿易慣例，尤其是善意原則， 如同在仲裁程序法方面國際上提出了非本地化或非國內化的觀點一樣，在仲裁協議的準據法方面，同樣有司法判例采用了不具體適用某一國家法律的做法，但由于這一原則具有較大的不確定性，一些國家的法律和仲裁庭的仲裁規則對此做出了較多限制。
5、適用能使仲裁協議保持有效的法律
根據“與其使之無效，不如使之有效”的法律格言，在當事人未作法律選擇時，適用能使仲裁協議保持效力的有關國家的法律。如《瑞士聯邦國際私法法案》第178條第2款規定：“如果仲裁符合當事人所選擇的法律或適用爭議事項的法律特別是主合同的準據法或瑞士法律的有關規定，即在實質上為有效。”
四、中國的相關立法現狀與實踐
現行中國法律并沒有沖突規范規定如何確定仲裁協議效力的準據法。鑒于此，在實踐中應根據我國參加的國際條約，并結合國際慣例對仲裁協議準據法做出正確的判定。
首先，應根據意思自治原則，適用當事人選擇的法律，即如果當事人專門就合同中的仲裁條款的法律適用做出約定，則應當用當事人約定的法律來確定該仲裁條款的效力。
其次，如果國際商事仲裁的當事人對仲裁協議的準據法未作選擇時，由于我國是《紐約公約》的成員國，應按照《紐約公約》的規定來認定仲裁協議的效力，即國際商事仲裁協議的效力首先應適用當事人協議選擇的法律，當事人未作約定的適用仲裁地國家的法律。
最后，當事人未選擇適用法律，又未約定仲裁地的情況，應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。即在確定合同的準據法時，要綜合考察與合同有關的各種因素，如合同的締結地、履行地、當事人的國籍、住所、物之所在地、法院地等，在這些連結因素中，由法院或仲裁機構根據具體案情，從質和量等方面進行衡量，然后找出一個與合同有密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。
國際商事仲裁協議準據法的確定論文 篇2
國際商事仲裁的現代史是一部國家司法監督介入仲裁程序以及仲裁裁決價值搜尋的不斷抗爭史。進入 19 世紀，英格蘭和美國的普通法法院援引“司法權不容剝奪”的原則[1],認為合同中的仲裁條款無效，將其認定為司法判例上的非法情形以及對司法正義的否定。20 世紀 70 年代后期國際商事仲裁才有了發展，基本上將國際商事仲裁從國內法律和法院的傳統束縛中解放出來[2],這一轉變主要得益于市場的力量。
一、國際商事仲裁與內國法律規制脫離的趨勢
（一）國際商事仲裁與仲裁地法律的脫離
《紐約公約》規定了國際商事仲裁運行的基本框架。加入《紐約公約》的國家基本上同意對提交各自法院的載有書面仲裁協議的任何事項通過仲裁解決，他們同意承認和執行外國仲裁裁決，除非該裁決因具有公約規定的一項或多項理由缺乏而不能執行。加入國家拒絕承認與執行外國仲裁裁決的其中一個原因，可能就是該裁決已為仲裁地有權部門撤銷或撤消。這一拒絕理由反映出了《紐約公約》的一個基本前提，即該公約并不以任何方式限制或控制加入國政府部門對于發生在其國土上的國際商事仲裁的管轄權。
因此，由于國際商事仲裁裁決在仲裁地被撤銷的情況下可以被拒絕承認和執行，仲裁裁決的國際通用性很大程度上取決于仲裁地的法律。從傳統上講，國際商事仲裁地的法律通常對仲裁、仲裁程序允許的廣泛司法監督以及仲裁裁決價值審查施加強制性的程序性規制。例如發生在倫敦的國際商事仲裁當事人沒有排除英國法院司法監督的合同自由，而且英國之前的《1979 年仲裁法》規定了司法干預仲裁程序，分別是“咨詢案件”、“仲裁裁決價值審查”和“呈述案件”.法國 1981 年仲裁法，像英國仲裁法那樣，除對錯誤最為明顯的程序或倫理違法的國際商事仲裁進行司法審查的外，允許排除對所有除此之外的國際商事仲裁進行司法審查[3].
（二）國際商事仲裁與執行地法律的脫離
仲裁地國家會加強對國際商事仲裁裁決在執行地的司法審查，這一結果會更準確地反映出各自的典型利益：在國際商事仲裁中，選定的仲裁地通常與仲裁任何一方當事人無關聯，而執行地至少與敗訴方有著顯著關系。《紐約公約》顯然是同時考慮到了仲裁地和執行地對仲裁程序及裁決進行地國家司法審查的各項因素，并規定只在執行地對審查進行限制。因此，《紐約公約》的目的是在裁決執行階段將外國仲裁裁決與國家司法審查隔絕開來；在審查為公約所允許時，其重點主要是程序性的，而不是實體性的。加入公約的國家基本上放棄了對國際商事仲裁中的法律或事實錯誤問題的審查，即使是嚴重錯誤。公約規定的主要實體上的審查是仲裁裁決的執行會否違反公共政策[4].
�。ㄈ﹪H商事仲裁與適用的仲裁法律的脫離
不在仲裁地和裁決執行地進行有實質意義的`司法審查，說明在國際商事仲裁中適用法律錯誤以及法律上的錯誤對東道國以及執行國產生的影響有限。一個自然的推論是，這些國家通常關注的不是適用哪個國家的法律，即使有有違某種規則，也不會反對國際商事仲裁。如果當事人希望避免適用某一國家的法律，他們可以指定去國家化規則，甚至根本不是規則，例如用具有友好成分的一般衡平法原則或公平善良原則來引導當事人通過仲裁解決糾紛。國際交易的各方當事人有時會約定不適用任何一個國家的法律，反而指定在解決他們之間的糾紛時應參照“海關和國際貿易慣例”或“商法”,或者干脆憑借仲裁員的個人公平與正義感，即所稱的友好成分或公允善良原則。雖然不是完全無標準，習俗慣例和商法往往是非常有彈性的，其內容會因仲裁員以及行業的變化而變化�！八麄兺ǔ１徽J為是一種準許從事僭越法律的行為，背離法律的行為，修改法律或拒絕基于法律的爭議解決行為。”[5]
《1961 年國際商事仲裁歐洲公約》明確承認國際交易當事人指定他們希望適用他們之間糾紛的任何裁判規則包括友好成分在內的權利，這已為許多現代的仲裁制度、特設規則、國內仲裁法律所效仿[6].
二、強行性法律對國際商事仲裁規制的弱化
1958 年《紐約公約》》旨在通過確保對訂有書面仲裁協議的商事糾紛的仲裁管轄權，以及嚴格限制國家法院對申請強制執行的國際商事仲裁的審查范圍，來確保仲裁協議以及仲裁裁決在全球的通用性。隨著國際貿易的加速發展，加入《紐約公約》的國家也在迅速增加。加入國家也通過限制性解釋公約的裁決審查規定，來排除對國際商事仲裁中聲稱出現的法律或事實錯誤進行司法審查，以促進其在國際貿易中的競爭力�！皬娦行苑伞�,指的是國際交易的當事人不能通過合同約定隨意變更、違反的法律，這是具有普遍適用性的。比較典型的強行性法律包括反壟斷、證券、消費者福利、健康與安全等等[7].強行性國家法律具有“公法”性質，它們通常均以法定形式存在，具有監管的性質而不是選擇性的，往往因國家的不同而不同，且往往是直接強制執行的。《紐約公約》事實上明確保留了締約國不承認或執行涉及“根據該國法律不能通過仲裁解決”事宜的仲裁協議或裁決的權利，而這一保留是締約國用來限制對事關公共利益的事項通過私人國際商事仲裁機構仲裁的主要限制手段。
三、仲裁不受法律約束性的風險
Learned Hand 曾經警告說：“仲裁有時涉及超越法律的危險�！盵8]商事仲裁的本質，在國際背景下，是一個完全私人和非公開的事情，是有目的的去國家化，程序上并不明朗。
通常無須證據出示，沒有舉證或記錄規則；仲裁員來自不同國籍，具有不同的資歷；無須就其作出的裁決說明理由，其在“適當”或“正確的結果”上可具有根本上的不同；其決策通常無須進行實質性的司法審查，這顯然會帶來風險。仲裁程序的隱私性和對仲裁裁決進行實質性的司法審查的缺乏都會給國際商事仲裁員一種脫離法定的裁判標準履行其職責的愿望。F.A. Mann 教授認為，仲裁不受法律約束性“應對確定性和可預測性的缺乏、隨意性和不公正、委屈和不滿的危險現象承擔責任，并且其注定會產生的這些危險現象”。
顯然，合法正確的結果的價值往往比其在強行性法律方面的價值要大，這與非強行性法律仲裁截然相反。原因很簡單，相比合同或其他的選擇性法律爭議，強行性法律爭議解決更可能牽涉未委托代理人的第三方或公眾的權利。事實上，大多數的強制性經濟監管立法的根本目的正是為了更好地維護公共利益的方式限制私人商業活動。因此，合法正確地通過仲裁解決強行性法律爭議解決，相比合法正確地通過仲裁解決合同而言，更可能會影響到糾紛當事人以外的第三方當事人的利益。國際商事仲裁程序上的寬松源自于民間仲裁員與公共法官之間的區別，因為法官在民間訴訟中擔任的是未委托代理人的公眾的利益捍衛者角色，而私人仲裁員將其職責專門定在維護出庭當事人的利益這一范圍內。學者們一致、強烈地呼吁，希望通過專門的確保仲裁更大程度上符合法律程序的改革，以提高仲裁結果的合法可預測性。在強制性法律爭議解決通過仲裁解決的情況下，改革方案主要集中在程序上。如果國際商事仲裁要落實這些改革措施，無論是通過裁決還是和解，未來的仲裁都有可能會產生更為接近適用的強行性法律規定的結果。程序和證據標準規則將縮小仲裁的差異化，增加裁判結果符合成文法適用標準的可能性，書面記錄和意見也將有助于對仲裁進行司法審查。改革想必也會導致非強行性法律爭議解決仲裁可預測性的提高，至少在某種程度上提高了非強行性裁判規則的可預測性，為當事人提供了可參照的法律標準。
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