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對上市公司小股東法律保護的思考
我國證券市場從無到有經歷了短短的十余年，取得了巨大的，隨著證券市場規模的日益擴大，上市公司的增加，逐步顯現出我國公司法、證券法等一系列相關配套的不完善。公司法第151條規定：“上市公司是指發行的股票經國務院或者國務院授權的證券治理部分批準在證券交易所上市交易的股份有限公司”。證券法第10條規定：“公然發行證券，必須符正當律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監視治理機構或者國務院授權的部分核準或者審批”。正是由于公司發行股票上市流通必須通過行政審批手續，導致了上市公司名額成為一種稀缺的資源，當公司申請發行股票上市時，其母公司或者團體公司會大力相助、大力扶持，但公司一旦上市成功后卻成為了母公司（團體公司）的提款機，上市公司長期被母公司（團體公司）占有資金的現金比比皆是。據全國人大證券法執法檢查小組檢查顯示，證券法執行中最大的是上市公司，而在上市公司存在的題目中以大股東操縱董事會損害小股東利益，尤其是大股東從上市公司抽走大量資金最為突出。為保護廣大中小股東的投資熱情，規范上市公司行為，國家有必要從立法上對中小股東的權益予以保護，這樣才能保證我國證券市場健康發展。
一、小股東在上市公司中的地位、受侵害的現象及原因
上市公司是一種純粹的“資合公司”，股東間僅存在著資本的結合，而資本多數決定制是各國公司法的通則，我國公司法第129條第1款規定：“股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等”，因此股份是股份有限公司資本的基本構成單位，股東以其所持股份數來確定其在公司中權利義務的大小，故而股份又是股東地位的表現。這種按一股一權的簡單多數表決方式就決定了小股東在上市公司中的被支配地位。而大股東以其持股的盡對多數控制了公司的董事會和股東大會，可以做出各種有利于大股東而不利于小股東的決議。在我國母公司作為發起人一般都是上市公司的大股東，上市公司與母公司之間存在著大量的關聯交易，從而導致了上市公司資金被母公司長期占有，由于母公司在上市公司中具有盡對控投權，可以控制公司董事會與股東大會，使得上市公司的資金無法得到清償，直接公司經營，甚至使上市公司因缺少活動資金造成虧損。故而在資本多數決定制原則下，小股東的弱勢地位就決定了其權益受到侵害的可能性、必然性。
二、現行法律對股東訴權的規定與不足
股東的訴權是指公司的董事或代理人違反法律或公司章程，或者違反誠信原則、超越權限侵害公司或其他股東權益，公司的少數股東有直接提起訴訟的權利，要求該董事或代理人停止不適行為，對公司及股東承擔法律責任、賠償損失。小股東的權利如何得到法律的保護，英美法系的主要國家很早之前就把對小股東的保護作一項制度規定在公司法中，同樣大陸法系國家中也有相同的規定，如1965年德國的股份公司法、日本商法典就規定了公司怠于訴訟股東可以代公司提起訴訟。而我國公司法僅只有在第111條規定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規、侵犯股東正當權益的股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟�！贝藯l款規定過于籠統，實際中難以操縱，從本條的規定不丟臉出（1）規定的起訴條件僅是股東大會、董事會的決議違反法律和法規這唯一的情況，而對于大股東侵害小股東利益，公司董事會或治理職員超越權限與他人訂立有損于其他股東或公司利益的協議，股東大會、董事會決議違反公司章程怠于行使權力等眾多實際發生的損害小股東利益的情況，都未列進股東起訴的情形中。（2）該條款中規定股東僅能向法院申請停止違法行為、侵害行為，未涉及股東賠償損失的請求。但實際中違法行為、侵害行為都會造成一系列的損害，而對于這樣的損害小股東是否有權提出賠償，如何進行民事賠償沒有明確規定。（3）該條款規定股東可以起訴，但對股東依何種程序提起訴訟以及被起訴的主體即誰為被告未作規定。
三、對小股東保護的具體形式
（1）小股東是否可以就大股東侵占上市公司資金而起訴大股東？首先小股東是否可以作為原告即小股東是否擁有訴權。大股東侵占上市公司資金，其直接受害人應為上市公司，而上市公司作為權利主體，受制于具有盡對控股權的大股東，無法正常行使訴權，從而間接損害了小股東的利益。小股東基于公司的原始訴權，為維護自身利益，因上市公司怠于行使訴權而自己的名義提起訴訟，筆者以為法院應予認可其訴權，此類訴訟構成了股東派生訴訟，股東派生訴訟起源于英美判例法，大陸法系的國家公司法中也予采用。如何確定上市公司怠于行使訴權，這是小股東取得派生訴訟權利的關鍵，首先小股東在起訴大股東侵占上市公司資金前，必須向上市公司董事會、監事會提出要求以公司的名義對大股東提出訴訟。當董事會、監事會接到請求后在一定期限內未提起訴訟或未做答復，小股東才有權代表訴訟，即要有一個股東派生訴訟前置程序，國外對股東派生訴訟前置程序也稱竭盡公司內部救濟原則。例如日本商法典中規定公司在股東書面請求后30日內不起訴，股東可以代公司提起訴訟。對于股東派生訴訟前置程序也有例外，即當提請公司董事會、監事會代表公司提起訴訟可能超過訴訟時效的，股東可不受時間限制，直接代表公司向法院提起訴訟。
�。�2）小股東對大股東的訴訟是何種之訴。一種觀點以為是違約之訴，因上市公司與大股東之間存在著關聯交易，使得大股東占用資金，雙方是基于原有的交易協議而產生的權利、義務，故而大股東未給付資金是屬對原協議的違約，因此是違約之訴。而筆者以為應是侵權之訴，是侵害了小股東的股東權中的自益權（所謂自益權就是股東為自己的利益而行使的權利）。為保護自己的利益，小股東通過行使共益權的方式要求大股東停止不當行為而提起的訴訟（所謂共益權是指股東為自己利益的同時兼為公司利益而行使的權利，主要包括表決權、代表訴訟提起權、股東大會召集請求權、提案權、質詢權、查閱權、董事會違法行為制止請求權等等）。首先小股東與大股東之間并不存在著合同義務關系，其次因大股東侵占上市公司資金使公司缺乏活動資金，無法進行生產經營給公司造成虧損，導致小股東對公司作出的投資無法從公司獲取利益，故而對小股東造成損害，而損害與大股東的行為之間具有充分的牽連關系，并不存在因果關系的中斷。作為大股東應該知道自己的行為會對上市公司造成損害，同時也應公道預見到對小股東的損害，故而不論侵占資金的行為是小股東損害發生的直接原因抑或間接原因，其行為與損害之間都存在因果關系。
�。�3）上市公司在訴訟中的地位如何？一種觀點以為上市公司應作為共同原告參加訴訟。理由是：小股東是名義上的原告，上市公司在訴訟爭議的實體法律關系中與小股東存在著共同利益關系，有共同的權利，須一同參加訴訟，故而將他們列為共同原告。另一種觀點是上市公司應作為被告，理由是：上市公司怠于訴訟，對小股東也構成侵權應為被告。筆者以為，上市公司在訴訟中的地位不能一概而論，應視情況而定。當小股東向法院起訴時可以向法院申請追加上市公司為原告，如上市公司愿意則為共同原告訴訟，但由于大股東控制了公司董事會，一般情況上市公司會明確表示拒盡行使訴權，從而將上市公司排除在案件訴訟當事人之外，但案件的處理結果卻與上市公司有關，上市公司可能成為案件權益的終極享有者。此時應將上市公司追加為被告。理由如下：首先上市公司怠于訴訟的行為，本身就對小股東構成侵權，其次小股東代表訴訟只是形式上的原告，而真正受益的是上市公司，同時為避免在訴訟期間，大股東為逃避敗訴的結果，而指使上市公司以同樣的理由進行訴訟，進而以和解為由息訴。第三，上市公司僅是名義上的被告，與真正意義上的被告不同。在訴訟中應保持中立的態度，不能積極支配訴訟。
四、值得留意的
�。�1）法院在對小股東的起訴、撤訴、和解中必須實施法律監視。首先法院受案時應審查小股東所持上市公司股份比例，其次在審理期間應防止小股東濫用派生訴訟權利以謀私利，避免大股東犧牲小利與小股東達成私下協議逃避敗訴結果。
�。�2）訴訟中舉證責任的承擔，我國民事訴訟法確定了“誰主張、誰舉證”的原則，公司法第110條規定了股東的查閱權、但股東查閱的對象僅限于公司的章程、股東大會會議記錄和財務報告，不涉及于股東名冊及反映公司真實的財產與經濟狀況的其他重要信息載體（如董事會會議記錄、作為財務會計報告制作來源的原始資料），這就導致了小股東在舉證地位中處于弱勢，筆者以為在此情況下不應對小股東的舉證責任過于苛求，而應適用舉證責任顛倒，將舉證責任的重心轉換到大股東以及上市公司。對小股東而言，因其處于弱勢地位，故而在訴訟時可僅憑上市公司在規定報刊上刊登的股東大會會議決議及財務會計報告為依據。
�。�3）案件訴訟費的承擔，在我國司法實踐中訴訟費一直是延用的由原告預交，敗訴方承擔的原則，由于現實中母公司占用上市公司資金動輒上億，在此情況下，小股東是無力預支訴訟費的。筆者以為，考慮到小股東是名義上的原告，而真正受益的是上市公司，故而訴訟時對訴訟費可實行緩交。如股東代表公司提起訴訟敗訴的，訴訟費、律師費由提出訴訟的股東承擔。勝訴的除由敗訴方承擔的用度外其他用度由上市公司承擔。
固然我國公司立法對于股東權的保護還有欠周延，但筆者相信隨著全股東權意識的日益增強，夸大股東權利的保護將成為21世紀公司法不斷完善和前進的動力。
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