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中國傳統法官的實質性思維（講稿）
-2002年7月25日在日本京都大學的講座原稿眾所周知，司法職業主義要求法官堅持思維的職業化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離；而司法民主主義則要求法官重視平民意見與利益，力圖符合大眾的追求實質目標的要求。中國傳統法官的思維是一種平民式的追求實質目標而輕視形式過程的思維。這在當今中國仍然存在傳統的延續，究竟如何看待這種傳統，恐怕不能一概而論。
一、中國傳統法官具有實質性思維傾向
這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。我想借助于以下四對范疇來概括和分析中國傳統法官的實質性思維特點。
第一，傳統法官在法律與情理關系上傾向于情理。其斷案的基本方法是“衡情度理”，其斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，法官對法律與事實不作區分，而是把法律與事實揉合在一起，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。這樣的事例很多，此舉一例蔽之：
清道光末年江西潘陽縣兩家訂有婚約，男女兩家因發生斗毆事件本身已解決，女方因此懷恨在心試圖解除婚約，而男方不同意，訴致官府。女方父親揚言，如果入花轎，女兒將于當日自盡，女兒也表示即使一生不嫁，也不能嫁給父親的仇人。后來法官判該女終生在其父家守節，而男方則不得娶妻。從國法的立場看，僅因斗毆事件而解除婚約是不能成立的，但從人情的要求看，不應該強求不情愿的女子嫁給對方，因而對二者加以折衷。（《槐卿政績》卷6）
當出現法律與“情”、“理”相抵觸時則堅持“舍法取義”的原則-因為“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[1].在中國，“法”總是處于“情”、“理”和“義”的下位[2].
第二，傳統法官在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。傳統法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。
例如東漢沛郡守何武判富翁遺書案。富翁家資有二千萬，養有一男一女兩個孩子。女兒女婿都很無賴，兒子年幼。富翁病重，寫下遺書：所有財產歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子，并要求在兒子滿15歲才交給他。后來，當兒子滿15歲那年，姐姐姐夫仍然不給，只好到沛郡官府告狀。太守何武的判辭中推定立囑人目的是為保護幼子，才將所有財產歸女兒女婿，否則會引起貪心的姐姐姐夫謀害性命。何武主觀斷定“劍”乃決斷之意，理解為：待兒子滿15歲必然要訴訟重新分配遺產。最后判所有遺產轉歸兒子。法官說“弊女惡婿，溫飽十年，已經是夠幸運的了”，可見，年幼的兒童與貪婪的成人在法官所理解的繼承法上的地位是不同的。法官在這里顯然對繼承法從實質目的上作解釋，而不是從繼承法字面上去適用。（《風俗通。佚文》）這種案件在古代中國非常多見，在刑事司法方面也常常采用抽象的規定作審判依據，從而遵從和維護了法律目的。
另外，北宋法官張詠判遺書案（遺產三七開是為了保護幼子，所以現在要重新分配）也說明這個問題。
以抽象的規定作審判依據[3]，從而遵從和維護了法律目的。例如：1819年“奇成額案”：一個知恩圖報的學生打算自殺以跟隨他所尊敬的、已死去的老師。為了防止司法機關在他死后立案追查死因，他預先將計劃告知官府。后來他又改變了主意，被控困擾官府。查遍刑法典，無此項罪名。這樣的行為被認為是不得不追究懲罰的。為了達到維護公務活動秩序的目的，因此刑部提出可根據一條概括性禁律量刑，即“不應得為”罪（做了不應該做的事），輕者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成額因具有功名的身份，被允許納錢贖罪。（《刑案匯覽》卷五十四）
第三，傳統法官思維中“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。傳統法官具有不畏權貴的價值信念，比如“法不阿貴”、“為民申冤”等等，被作為一種法官品格與職業道德[4].正因為這個原因，所以中國傳統的狀子又呈現另一特點：并不是持明確的法律或權利主張，而是大篇幅地“敘述對方如何地無理、自己如何不當地被欺侮的冤抑之情”[5].（這是寺田浩明教授的觀點，他對中國古代訴狀的特點作了非常細致的研究的觀點。坐在我左邊的這一位就是寺田浩明教授）另外，古代法官的判決有注重文辭，情理并茂之特點，為搏得民眾對“妙判”的好評，恐怕也與此有關。
對待貧民與富人的訴訟，采取傾斜保護以寧事息訟。例如，宋人王罕任職潭州時，民有與其族人爭產者，屢斷屢訟，十余年不絕。本來王罕可以將糾纏不休的告狀人斥為健訟而嚴懲不貸。但這樣做只是“嚴”而達不到“明”。一日，王罕將此一族人召來堂上說，你們都是地方富戶，難道愿意長年受訟事煩擾？如今這告狀者窮途潦倒，而當年析產的文據又不曾寫得清楚，所以屢屢不能斷決。倘若你們每人都稍稍給點錢財與告狀者，讓他們遠走高飛，豈不是斷絕了一切麻煩？大家按照王罕的話做了，訟事也就止息了。（載《折獄龜鑒》）。
另一例，寡婦A（賀閻氏）控告當鋪主人（寡婦B）企圖侵吞她從前寄存在當鋪的三百金，但無契據；被告否認，其帳簿上“疑竇亦多”。寡婦B到底有無寄金昧金之事，實難辨明。知縣樊增祥乃判當鋪主人出百金給原告，令其“遵斷息爭”了事。但原告不愿，又來申訴。樊知縣復怒判曰：“本縣為爾息爭，不肯加爾以昧賴之名，且勉爾以恤孤（指恤助原告孤兒寡母）之義，情理兼盡，待爾不薄……以為爾能了此訟端�！瓉砗疲骸R閻氏是寡婦，該氏（指當鋪主人）亦系孀孤’，本縣不應為彼害此。此真訟師筆墨也。夫寡婦與寡婦不同：有寡而富者，有寡而貧者。損富濟貧，實具消息盈虛之理。寡婦而能開當鋪，令出百金，有何大害？仰仍遵原斷，限三日內交銀百兩，飭領完案。如違，責押比追不貸！爾此次所請訟師寫此不通之信，于該當鋪絲毫無益，不必給錢。”《樊山判牘。批判三。批當商劉德勝懇詞》
“法不阿貴”的品格固然值得褒揚，但正是這一點又削減了法理在斷案中的份量。法官因疾惡如仇而不能平和對待當事人，不畏權貴則演變成借助于法律而達到劫富濟貧。
由于法官自由裁量權較大，所以常常對平民有一定的側隱之心。違法行為如果是小民百姓中常有的現象，也可作為減免刑的理由。例如道光年間，周四在父親喪期娶周氏為妻，依法律既犯刑律“居喪嫁娶”條，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批復說：“律設大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之。若必令照律離異，反而轉致婦女之名節因此而失。故例稱：揆于法制似為太重或名分不甚有礙者，聽各衙門臨時斟酌，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡屬辦此種案件，原可不拘律文斷令其完娶。” 所以刑部批復認為周四居喪娶妻是法官臨時斟酌，于律例并
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