論特殊普通合伙的“特殊”

論特殊普通合伙的“特殊”

摘要:2006年修訂的《合伙企業法》第57條第一款規定了特殊的普通合伙這一合伙形式。在對于律師事務所此種特別強調客戶與執業者個人之間的忠誠信賴關系的企業組織中,以全體合伙人承擔無限連帶責任的方式,無疑能提高客戶對該企業的信心,增強該企業的市場競爭力,但這一規定并不適用于所有律師事物所。在根據自身情況選擇適用特殊的普通合伙制時,還要對律師執業活動的規范、律師事物所的組織運行制度進行一個全面的革新。

關鍵詞:特殊的普通合伙;過錯責任;有限責任
　　
　　1991年,一項“幫助律師的法案”,有限責任合伙法,在美國得克薩斯州獲得通過。我國2006年修訂的《合伙企業法》引入美國的有限責任合伙制度,規定在第二章第六節,并定名為“特殊的普通合伙”。
　　2007年修訂的《律師法》在第15條規定,律師事務所可以采用特殊的普通合伙形式設立。特殊的普通合伙最大的“特殊”之處就在于《合伙企業法》第57條第一款所規定的內容:“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的,應當承擔無限責任或者無限連帶責任,其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。”然而,簡單的76字規定,存在諸多的不清晰,會在實務中造成適用的困難,現本文結合律師實務的特性,對該款內容進行細化和分析,并嘗試提出一些可行的建議。
　　
　　一、過錯責任
　　
　　過錯責任構成的認定關鍵在于過錯的認定,如何認定第57條第一款中的故意和重大過失,在實務中如何分配舉證責任,是本文想要解決的問題。
　　1.故意和重大過失。什么樣的行為才是存在著故意和重大過失,即過錯呢?這是“有限責任”引入的關鍵條件。律師是熟悉法律事務,為社會提供法律服務的專業人員。因而,實踐中,對律師在執業活動中的履約要求是較一般人要高的。
　　例如,在王保富訴三信律師所財產損害賠償糾紛案中,被告與原告的父親簽訂了“代為見證”的委托合同,僅派一名律師進行遺囑見證,致原告因遺囑缺乏兩個以上見證人這一法定形式要件無效。
　　法院認為:“律師與普通公民都有權利作代書遺囑的見證人,但與普通公民相比,由律師作為見證人,律師就能以自己掌握的法律知識為立遺囑人服務,使所立遺囑符合法律要求,這正是立遺囑人付出對價委托律師作為見證人的愿望所在。被告明知原告父親這一委托目的,應當指派兩名以上的律師作為立遺囑時的見證人,或者向其告知仍需他人作為見證人,其所立遺囑方能生效�！庇纱伺辛畋桓鎽�承擔賠償責任。
　　所以,如果律師作為專業人員,在執業過程中有以下情形之一的,可以認定具有過錯。(1)違反法律法規的相關規定;(2)違反執業準則的相關規定;(3)違反與當事人之間的具體約定;(4)違反了同類執業人員處理同類法律事務時一般具有的行為要求。
　　2.監督責任。監督責任是該條規定的過錯責任的一種特殊形式�！堵蓭焾虡I行為規范(試行)》第43條規定:“律師對受其指派辦理事務的輔助人員出現的錯誤,應當采取制止或者補救措施,并承擔責任。”所以,在這種情況下,若該事務屬于執業活動,而合伙人疏于監督,則屬于《合伙企業法》第57條的“故意或重大過失”。
　　現今,律師事務所愈發強調團隊合作理念。以北京市為例,據2005年的調查,主要的合作模式包括以個案合作為主(39.77%),以帶薪律師制度為基礎(21.02%),以項目為基礎組建臨時性合作團隊(11.74%),以建立業務部門的方式形成比較固定的合作方式(11.36%),以及靠幾個重點合伙人拿出案源分享(3.98%)等等。在上述類型中,合作成員之間仍存在著相互的監督責任,一般來說,彼此之間互負連帶賠償責任。但若某合伙人僅提供案源,實際上未參與該案的任何工作,且與委托人在合同中明確約定由律師事務所的其他律師負責代理,則不需承擔責任。
　　應區別的是,年輕的律師可能就一些疑難問題向所內某位資深律師請教,所得到的意見僅為建議性的,彼此之間一般不存在監督責任。另根據2005年的調查統計,以北京市為例,68.01%的被調查律師事務所實行的是主任負責制,另有38.43%的律師事務所沒有固定的管理機構,主要由幾個合伙人分工管理,69.49%的律師事務所管理者可以連任,無次數限制。因而合伙人在律師事務所中可能還有其他的頭銜,如事務所主任,管理合伙人等等。如《律師事務所內部管理規則(試行)》第9條第二款規定:“合伙、合作事務所主任不得由非專職律師擔任�！钡�這些頭銜并不意味著他們有義務去監管他們的“下屬”所有執業行為,大多是日常性的行政管理事務,此時,就不能過分擴大合伙人的監督責任。
　　3.舉證責任。由一個“外行人”去證明律師未適當履行義務,是很難的。在此情況下法官可采用過錯推定的原則,即法官推定律師存在過錯,除非律師能證明在其執業活動中不存在過錯。
　　例如,在北京京霞油品有限公司訴北京市世紀律師事務所委托合同糾紛案中,被告代理原告進行談判,達成與軍調中心的買賣合同。后經查明此軍調中心是假的,已構成詐騙,致原告損失。法院認為:“因世紀律師事務所根據委托合同的規定,負有審核軍調中心主體資格的義務,因此其應對所主張的軍調中心尚存在進行舉證�！蔽茨芴峁�,即為未盡應盡之義務。
　　所以,律師應當提高自身執業素質,同時律師事務所也應規范管理,幫助執業律師迅速形成良好的執業習慣、端正執業態度和提升執業技能。實現辦公自動化,利用管理軟件,對程序性的事項,如訴訟時效,舉證期限,開庭日期等等,設立自動提醒機制。同時,建立統一的案件檔案數據庫,以作為證據證明自己已經完成了一般律師代理的所有工作。律師事務所還應制作規范性的辦案流程,作為律師工作的指引,以及向委托人公示。
二、有限責任
　　
　　2004年,北京市某律師事務所因為受委托的律師失職,導致客戶巨額資金被騙,該所3名合伙人被法院一審判令賠償800萬。其時,律師執業風險問題引發業內外的“地震”。所以,在適當的情況下,給予無辜的合伙人以有限責任的保障,是具有現實意義的。
　　在特殊普通合伙中,有限責任以“在合伙企業財產的份額”為限。根據《合伙企業法》規定,合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產,均為合伙企業的財產。那么究竟“合伙企業的財產份額”是指在過錯行為發生之時?訴訟之時?執行之時?有待司法解釋明確。理論上,自過錯行為發生之時,債權債務關系業已確定。但律師事務所作為一個經營實體,其合伙企業的財產,特別是以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產會隨時變化,進入訴訟程序后已經難以判斷當時的確切數額。在司法裁量中,可以以起訴時的財產為準,但有證據證明是合伙人為了減免賠償責任,而惡意轉移財產,仍應將該部分轉移的財產列入賠償的財產范圍中。
　　另外,律師事務所屬于非生產型企業,沒有什么資本積累。根據2005年的調查顯示,北京市律師事務所的年創收水平在100—300萬之間的比較多,占1/4強。但此處的創收包括了律師事務所和律師們的成本費用。在成本費用方面,達

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