論合同形式法律強制的限度

論合同形式法律強制的限度

　　自由乃人類的不懈追求。自由不僅意味著對人格的尊重，也使社會上分立的知識得以充分運用。合同自由是自由的當然推論，而合同形式自由則是合同自由的表現之一。所以我們應當堅持合同形式自由原則。

　　不過，承認合同形式自由不能損害整體秩序。因此，當某些合同形式會給秩序造成不利益時，就應該對其加以限制。而限制的程度如何，將直接關系到當事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律應該對合同形式限制到何種程度呢？或者說在什么情況下法律應該強制，什么情況下法律不應強制呢？圍繞該基本問題，本文將對不同類型的合同形式強制逐一進行檢討。

　　一、合同的形式

　　（一）合同形式的含義

　　在學說上，合同有廣義狹義之分。廣義的合同，是以兩個或兩個以上意思表示一致為要素的法律行為。只要屬發生私法上效果為目的的合意，無論為債權合同，物權合同抑或為親屬上之契約，均包括在內。而狹義的合同，則專指債權合同。[1] 本文采廣義上的合同，盡管這不是我國《合同法》的態度。依該法，婚姻、收養、監護等有關身份關系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同當事人意思的載體，[3] 其與當事人之合意為形式與內容的關系。

　�。ǘ�）合同形式的類型

　　依權利之義務主體的范圍不同，可將民事實體權利分為對人權和對世權。對人權（如債權）的義務主體是特定的，而對世權（如物權）的義務主體則是不特定的。相應的，本文將合同分為變動對人權的合同與變動對世權的合同。

　　1.變動對人權合同的形式

　　債權是典型的對人權。債權合同為典型的變動對人權合同。變動債權合同的典型形式有口頭、書面、公證等。具體而言：

　�。�1）口頭。口頭形式是指人們以直接對話的方式訂立合同的形式，如當面交談、電話聯系�？陬^合同以語言作為當事人合意的外在表現。

　�。�2）書面。書面形式是指人們以書面文字表達合意的方式訂立合同的形式。近年出現的數據電文形式亦屬于書面。我國《合同法》即在第11條規定：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真）、電子數據交換和電子郵件等可以有形的表現所載內容的形式。” 書面合同以負載于一定媒介的文字作為當事人合意的外在表現。

　�。�3）公證。公證形式是指人們以到公證機關作成公證書的方式訂立合同的形式。公證所涉及的不獨為當事人的行為，還包括公證機關的審查公證行為。不過，本文此處言及公證形式，強調的是當事人表達自己意志的方式，而不是公證機關的對合同的審查，至于公證機關的行為，從私法視角看，不過是當事人行為的輔助而已。

　　2.變動對世權合同的形式

　　當事人表達變動對世權的合意，當然可以采用上面所述的口頭、書面等形式，此不贅述；除此之外，本文認為變動對世權的合同還經常采用公示的形式。所謂公示，即以一定方式將一定信息予以公布的行為。由于物權為典型的對世權，因此下文將以物權合同為例加以論證。物權合同涉及的公示方式主要有交付與登記兩種。具體而言：

　�。�1）交付。交付指移轉物之占有。當然，基于債的關系亦可能發生標的物的交付，如運輸合同，但此處的交付指與物權變動有關的交付。

　　對交付之性質的探討需要從物權行為理論的初創談起。一般認為，薩維尼是物權行為理論的創始人。薩氏認為：“交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權移轉的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為……”[4] 在物權行為理論出現之前，人們把交付作為單純的債務履行行為，并未探討交付行為中是否包含當事人的物權合意；而物權行為理論則認為交付行為中隱含著物權合意，該理論實際上是從交付中抽象出了物權變動的合意，繼而認為交付行為是物權行為。也就是說，物權合意與物的交付共同構成了物權行為。因此，交付完全可以單獨作為物權合同的形式。

　�。�2）登記。登記是指將某一事項向登記機構求為記錄。物權變動中的登記是指物權變動當事人按照法律的要求，向國家主管機關提供申請書、有關的產權證書、協議書、契證等，要求登載記錄物權變動事項，該機關經審查認為無誤時，將物權變動事項記載于特備公簿。[5] 從該登記的意義看，登記既包含當事人的行為，也包含登記機關的行為。似乎難言登記為私行為的形式。但是本文認為，在當事人間無另行物權變動合同的情形下，登記實反映了當事人的物權變動合意，因此登記與交付一樣，同樣可以作為物權合同的形式。至于登記中的主管機關行為，從私法視角觀之，不過是對當事人行為的輔助而已，與當事人用自動系統公示實無差別。就登記為不動產物權變動合同的形式而言，孫憲忠先生與本文持同樣觀點：“物權獨立意思與其表現形式之間有著十分緊密的關系。如果要問物權的獨立意思在哪里？那么就可以回答說在它的表現形式里，物權的獨立意思與不動產登記和動產的占有移轉之間的關系，是內容與形式之間的關系。”[6]

　　對于公示的對象，眾說紛紜。以物權合同中的公示為例，學說有謂“權利公示”者；[7]有謂“物權變動之公示”者；[8] 也有謂“將物權變動的意思表示公開向社會公眾顯示”者。[9] 上述“權利公示”說和“權利變動公示”說實是同義的，二者都預設了在公示之前即已發生了物權的變動。

　　本文認為，由于物權行為的形式有多種，因此對公示的對象不能一概而論，應視具體情形而定：第一種情形，法律沒有強制公示并且當事人也沒有采用公示作為物權合同的形式。在這種情形下，在公示時物權行為實際上已經產生，物權已經發生變動，因此公示的對象就只能是權利的變動；第二種情形，法律沒有強制公示，而當事人采用了公示形式，也就是說沒有采用公示以外的形式為物權行為。在這種情形下，在公示以前沒有物權行為發生，自然也就沒有發生物權的變動，因此公示的對象不可能是權利或權利的變動，而只能是當事人之間的物權合意；第三種情形，法律強制公示。在這種情形下，法律不承認非經公示的物權行為的效力，因此在公示以前物權行為并沒有生效，物權也就沒有發生變動，所以公示的對象只能是當事人在公示前或在公示當時達成的物權合意。

　　二、關于合同形式的強制規范

　　（一） 強制與強制規范

　　1.強制

　　本文使用哈耶克對“強制”的定義，即指“一人的環境或情境為他人所控制，以致于為了避免所謂的更大的危害，他被迫不能按自己的一貫的計劃行事，而只能服務于強制者的目的”。[10] 強制，從其本質上言，是對自由的限制。

　　2.強制規范

　　本文所言規范，皆指法律規范。強制規范[11]，系對私主體行為限制之規范，違反者將導致法律上的不利后果。強制規范實為以法律形式表現的強制。強制規范在表達上，多用“必

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